X
تبلیغات
حقوق و عدالت
مهدی حبیبی _کارشناس ارشد حقوق خصوصی
 
تقسيم دوّم
واجب منجّز و واجب معلّق

اين تقسيم را صاحب فصول (رحمه الله) مطرح كرده است. ايشان در تعريف واجب منجّز و معلّق مى فرمايد:
واجب منجّز: واجبى است كه وجوبش گريبانگير مكلّف شده وفعليت دارد و حصول آن توقّف بر امرى غير مقدور ـ از ناحيه مكلّف ـ ندارد، مثلاً وجوب معرفت و شناخت

(صفحه352)

نسبت به احكام واصول عقايد، براى مكلّف فعليت دارد وتحقّق آن متوقّف بر امر غيرمقدور نيست، زيرا مكلّف مى تواند در مقام تحقّق معرفت برآيد و آن را در خارج ايجاد كند.
واجب معلّق: واجبى است كه وجوبش گريبانگير مكلّف شده و فعليت دارد ولى حصول آن متوقّف بر امر غيرمقدور ـ كه الان در اختيار مكلّف نيست و تحقّق آن نياز به زمان دارد ـ مى باشد، مثلاً در مسأله حج، وقتى انسان مستطيع شد و يا ـ  بنابر احتمال ديگر ـ كاروان هم سفران حج به حركت درآمد، وجوب حج براى انسان فعليت پيدا مى كند، امّا تحقّق خود حج ـ كه واجب و مأموربه است ـ توقّف بر زمان خاصى دارد كه آن زمان خاص چند روزى از ذى حجّه است.(1)

فرق بين واجب معلّق و واجب مشروط:
صاحب فصول (رحمه الله) مى فرمايد: واجب مشروط، قبل از تحقّق شرط، وجوبى ندارد ولى واجب معلّق، قبل از تحقّق معلّق عليه، وجوب دارد امّا واجب، متوقّف بر معلّق عليه است. هردو عنوان در مورد حج پياده مى شود. حج اگر نسبت به استطاعت يا خروج كاروان ملاحظه شود، واجب مشروط است يعنى تا زمانى كه استطاعت يا خروج كاروان تحقّق پيدا نكند وجوبى دركار نيست امّا همين حج را اگر نسبت به وقت و زمان خاصش ملاحظه كنيم، واجب معلّق خواهد بود.(2)
قبل از ورود به بحثِ امكان و عدم امكان واجب معلّق بايد به بررسى فايده اين تقسيم بپردازيم:

چه فايده اى بر تقسيم واجب به معلّق و منجّز وجود دارد؟
تقسيماتى كه ما براى واجب مطرح مى كنيم به لحاظ نقشى است كه اين تقسيمات در بحث مقدّمه واجب ايفا مى كنند، مثلاً در بحث واجب مطلق و مشروط مى خواهيم

1 ـ الفصول الغروية في الاُصول الفقهيّة، ص79 و 80
2 ـ همان.

(صفحه353)

بگوييم: واجب مطلق، مقدّماتش هم وجوب دارد، امّا مقدّمات واجب مشروط، قبل از تحقّق شرط، وجوب ندارد، مگر در آن قسم خاصى كه در بحث قبل اشاره كرديم.(1) لذا باوجود اين كه تقسيمات زيادى درارتباط با واجب مى تواند مطرح شود،(2) امّا در بحث مقدّمه واجب مطرح نمى شوند، چون نمى توانند در اين زمينه نقشى ايفا كنند. حال آيا تقسيم واجب به معلّق و منجّز چه اثرى در باب مقدّمه واجب مى تواند داشته باشد؟ آيا صاحب فصول (رحمه الله) مطلق واجب را به اين دو قسم تقسيم كرده يا اين كه اين تقسيم فقط مربوط به واجب مطلق است و در مورد واجب مشروط جريان ندارد؟
تقسيم صاحب فصول (رحمه الله) فقط در مورد واجب مطلق است، زيرا ايشان هم در مورد واجب مطلق و هم در مورد واجب منجّز، فعليت وجوب را مطرح كردند و چون وجوب واجب مشروط فعليت ندارد و متوقّف بر اين است كه قيد و شرطش حاصل شود، لذا واجبات مشروط از تقسيم صاحب فصول (رحمه الله) خارج است و تقسيم فقط در مورد واجبات فعليه است و واجبات فعليه همان واجبات مطلقه است.
ممكن است كسى بگويد: صاحب فصول (رحمه الله) حج را نسبت به استطاعت مطرح كرد و اين واجب مشروط است.
مى گوييم: واجب مشروط تا زمانى واجب مشروط است كه شرط آن حاصل نشده باشد، امّا وقتى شرط آن حاصل شد، وجوب آن فعليت پيدا كرده و عنوان واجب مطلق را پيدا مى كند.
درنتيجه صاحب فصول (رحمه الله) واجب مطلق را به اين دو قسم تقسيم كرده است. ولى آيا اين دو قسم چه نقشى مى توانند در بحث مقدّمه واجب داشته باشند؟
هدف صاحب فصول (رحمه الله) از اين تقسيم اين است كه مقدّمات حج را قبل از آمدن زمان حج واجب كند. ايشان مى خواهد بفرمايد: وقتى استطاعت حاصل شد و وجوب

1 ـ و آن جايى بود كه اگر مقدّمه را تحصيل نمى كرديم، اتيان واجب در زمان وجوبش غيرممكن بود.
2 ـ مثل اين كه گفته شود: «واجب يا صلاة است و يا صوم» و امثال اين تقسيم.

(صفحه354)

حج گريبان مكلّف را گرفت، مكلّف نبايد منتظر آمدن وقت حج بشود بلكه بايد از همين الان، مقدّمات آن ـ مثل تهيه گذرنامه ـ را فراهم كند، زيرا اگر بخواهد منتظر وقت حج شود اوّلاً: نمى تواند حج را در خارج اتيان كند و ثانياً: وجوب حج، همين الان فعليت دارد، بنابراين مقدّمه آن هم وجوب فعلى پيدا مى كند لذا تحصيل گذرنامه براى او واجب مى شود.

اشكال مرحوم آخوند بر صاحب فصول (رحمه الله):
مرحوم آخوند بر صاحب فصول اشكال كرده مى فرمايد: «آيا وجوب تحصيل مقدّمه، اثر چيست؟ آيا اثر فعلى بودن وجوب حج است يا اثر استقبالى بودن واجب؟ چون به نظر شما (صاحب فصول (رحمه الله)) واجب معلّق و واجب منجّز، وجوبشان فعلى است و فرق ميان آن دو اين است كه در واجب منجّز، خود واجب هم فعلى است امّا در واجب معلّق، استقبالى است». شما (صاحب فصول (رحمه الله)) خواهيد گفت: «وجوب تحصيل گذرنامه، اثرِ فعلى بودن وجوب حج است» و نمى گوييد: «علّت آن، استقبالى بودن واجب است»، چون استقبالى بودن واجب، اثرى در وجوب تحصيل مقدّمه ندارد.
درنتيجه وجوب تحصيل گذرنامه درارتباط با جهت مشترك ميان واجب معلّق و واجب منجّز است نه درارتباط با وجه امتياز واجب معلّق كه عبارت از استقبالى بودن واجب است. پس چه فايده اى بر اين تقسيم مترتّب است؟(1)
به نظر ما اين بيان مرحوم آخوند براساس مبناى خودشان خوب است.

اشكال شيخ انصارى (رحمه الله) بر صاحب فصول (رحمه الله):
مرحوم شيخ انصارى براساس مبناى خودشان در مورد واجب مشروط ـ كه قيد را مربوط به مادّه مى دانست، برخلاف مشهور كه قيد را مربوط به هيئت مى دانستند ـ تقسيم

1 ـ كفاية الاُصول، ج1، ص161

(صفحه355)

صاحب فصول (رحمه الله) را مورد اشكال قرار داده است.
قبل از بيان اشكال شيخ انصارى (رحمه الله) لازم است بين واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله)و واجب مشروط شيخ انصارى (رحمه الله) و همچنين بين واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله) و واجب مشروط مشهور مقايسه اى انجام دهيم:
فرق بين واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله) با واجب مشروط مشهور اين است كه در واجب مشروط مشهور، وجوبْ معلّق است امّا در واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله)، وجوبْ معلّق نيست بلكه واجبْ معلّق بر مجىء وقت است. پس فرق بين وقت در باب نماز و وقت در باب حجّ، فرق بين واجب مشروط و واجب معلّق است با اين كه در هردو «وقت» به نسبت به«واجب» ملاحظه مى شود.صاحب فصول (رحمه الله)مى گويد: «صلاة نسبت به وقت، واجب مشروط است، يعنى قبل از فرارسيدن وقت، نمازْ وجوبى ندارد. امّا حج نسبت به وقت، واجب معلّق است و الاّ وجوب قبل از تحقّق وقت در باب حج ثابت است».
امّا شيخ انصارى (رحمه الله) در واجب مشروط، قيد را مربوط به مادّه و دخيل در واجب مى دانست، صاحب فصول (رحمه الله) هم در اين جا (واجب معلّق) قيد وقت را مربوط به مادّه و دخيل در واجب مى داند. بنابراين بين واجب مشروط شيخ انصارى (رحمه الله) و واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله) فرقى وجود ندارد مگر از جهت توسعه و تضييق. صاحب فصول (رحمه الله)مى گويد: «معلّق عليه در واجب معلّق، يك امرى است كه مقدور مكلّف نيست، مثل مسأله زمان». امّا شيخ انصارى (رحمه الله) كه در واجب مشروط قيد را مربوط به ماده مى داند، خصوصيتى در مورد قيد ملاحظه نمى كند، خواه آن قيد، مقدور باشد ـ  مثل استطاعت ـ يا غير مقدور ـ مثل مجىء زيد ـ فرقى نمى كند. درنتيجه واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله)شعبه اى از واجب مشروط شيخ انصارى (رحمه الله)است. بر همين اساس شيخ انصارى (رحمه الله) بر صاحب فصول (رحمه الله) اشكال كرده كه چه ثمره اى بر اين تقسيم شما مترتّب است؟ آنچه شما اين جا مطرح كرده ايد، ما (شيخ انصارى (رحمه الله)) وسيع تر آن را مطرح كرده ايم.(1)


1 ـ مطارح الأنظار،ص51 و كفاية الاُصول، ج1، ص160 و 161

(صفحه356)


اشكال سوّم بر صاحب فصول (رحمه الله) :
صاحب فصول (رحمه الله) ناچار است بگويد: «صلاة نسبت به وقتْ واجب مشروط است و حج نسبت به وقتْ واجب معلّق است، به همين جهت تحصيل گذرنامه، قبل از آمدن وقت، واجب است». ولى ما فرقى بين آن دو نمى بينيم بلكه به نظر ما، هم حج و هم صلاة نسبت به وقت، واجب مشروط مى باشند. همان طور كه تا وقتى زوال حاصل نشده است، وجوبى براى نماز ظهر و عصر تحقّق پيدا نمى كند، تا وقتى هم كه ايّام خاص حج حاصل نشود، حجّْ واجب نمى شود. يعنى وجوب حج داراى دو شرط است: استطاعت و فرارسيدن وقت ـ يا خروج كاروان ـ و مجرد استطاعت يا خروج كاروان، به تنهايى براى وجوب حج كفايت نمى كند.
اشكال: براساس اين مبنا، كسى كه مستطيع شد، حج برايش واجب نمى شود، در اين صورت چه لزومى دارد كه به دنبال تهيه مقدّمات برود؟(1)
جواب: طبق بيانى كه قبلاً مطرح كرديم مى گوييم: بين استطاعت و آمدن وقت فرق وجود دارد. حصول استطاعت قابل پيش بينى نيست امّا آمدن وقت حج قابل پيش بينى است. بنابر اين وقتى مكلّف استطاعت پيدا كرد، به طور قطع مى داند كه شرط دوّم وجوب ـ يعنى وقت ـ خواهد آمد، آن وقت ملاحظه مى كند كه اگربخواهد مقدّمات را بعد از فرارسيدن وقت حج انجام دهد، امكان تحقّق حج وجود نخواهد داشت، لذا براى اين كه حج از او فوت نشود واجب است مقدّمات را فراهم كند. امّا وجوب تحصيل مقدّمات، در ارتباط با وجوب فعلى حج نيست.
پس ما توانستيم راه سوّمى براى انكار واجب معلّق صاحب فصول (رحمه الله) پيدا كنيم به اين صورت كه بگوييم: «آنچه صاحب فصول (رحمه الله) به عنوان واجب معلّق مطرح كرده، درحقيقت، واجب مشروط است ولى از آن واجبات مشروطى است كه چون شرطش

1 ـ زيرا وجوب مقدّمه، غيرى است و بالملازمه ثابت مى شود و يكى از دو طرف ملازمه، وجوب ذى المقدّمه است و قبل از موسم، حج واجب نيست.

(صفحه357)

حتماً تحقّق پيدا مى كند، مقدّمات آن لزوم تحصيل قبلى دارد.
درنتيجه تقسيم صاحب فصول (رحمه الله) اثرى ندارد و واجب معلّق مورد قبول نيست. البته تصوير واجب معلّق آن گونه كه صاحب فصول (رحمه الله) فرمود ـ كه وجوبْ فعليت داشته باشد ولى واجب استقبالى باشد ـ مانعى ندارد و ما نخواستيم امكان ذاتى آن را انكار كنيم، همان طور كه مرحوم آخوند و مرحوم شيخ انصارى هم نمى خواستند امكان ذاتى آن را انكار كنند.
ولى در اين ميان بعضى از محققين از اصوليين قائل به استحاله واجب معلّق شده اند كه ما لازم مى دانيم قبل از بررسى كلام آنان تحقيقى درارتباط با واجب معلّق ارائه نماييم:

تحقيق درارتباط با واجب معلّق
ما وقتى به وجدان خود مراجعه مى كنيم نه در اراده تكوينيه و نه در اراده تشريعيه ـ يعنى وجوب كه جانشين اراده تكوينيه است ـ استحاله اى نسبت به واجب معلّق و مراد مستقبل نمى بينيم.
مرادْ در اراده تكوينيه بر دو قسم است:
1 ـ گاهى مراد انسان، يك امر حالى و فعلى است و به مجرّد تحقّق اراده، شخص مريد آن را انجام مى دهد، مثل انسانى كه اراده كند دست خود را حركت دهد.
2 ـ گاهى مراد انسان، يك امر استقبالى است يعنى موقوف به زمان بعد است، مثل اين كه شما امروز اراده كنيد فردا در جلسه درس حاضر شويد و يا مثلاً هر روز صبح ما اراده مى كنيم نماز ظهر و عصر و مغرب و عشا را انجام دهيم و كسى نمى تواند وجود چنين اراده اى را انكار كرده و بگويد: «بايد صبر كنيم تا وقت داخل شود، آنگاه اراده متعلّق به نماز ظهر و عصر و مغرب و عشاء حادث مى شود كه از اين جهت، فرقى بين مسلمان و غيرمسلمان نباشد. يعنى همان طور كه غيرمسلمان قبل از غروب هيچ اراده اى نسبت به انجام نماز مغرب و عشاء ندارد، مسلمان هم اراده اى ندارد». مسلمان

(صفحه358)

در ماه شعبان اراده روزه ماه رمضان را دارد ولى مرادش عبارت از روزه ماه رمضان است كه مقيّد به ماه رمضان مى باشد.
در اراده تشريعيه هم همين طور است:
1 ـ گاهى مرادِ انسان امرى حالى و فعلى است مثل اين كه مولا به عبدش مى گويد: «سافر الان».
2 ـ گاهى مراد، امرى استقبالى است، مثل اين كه مولا به عبدش مى گويد: «سافر غداً».
در اين جا اگرچه ايجابْ الان صادر شده است ولى مرادْ امرى استقبالى است و كسى نمى تواند بگويد: «مولا الان نمى تواند دستورى نسبت به فردا صادر كند و اگر هم خواست چنين كارى انجام دهد بايد به صورت واجب مشروط باشد، مثل اين كه بگويد: «إن جاءك زيد فأكرمه» تا بعث و تحريك، بعد از تحقّق شرط، تحقّق پيدا كند».
ما وجداناً مانعى از اين نمى بينيم كه مولا الزام فعلى به نحو واجب مطلق داشته باشد كه مراد آن امرى استقبالى باشد. اگر مولايى به عبدش بگويد: «يك ساعت ديگر به بازار رفته و گوشت خريدارى كن»، آيا معنايش اين است كه الان ايجابى نيست و اين به صورت واجب مشروط است؟ اگر واجب مشروط باشد، در واجب مشروط كه تحصيل شرطش لازم نيست. وقتى واجبِ مطلق شد آيا معنايش غير از اين است كه تكليفْ الان تحقّق دارد ولى واجب داراى قيد «يك ساعت ديگر» است؟
درنتيجه مسأله امكان واجب معلّق، چه درارتباط با اراده تكوينيه و چه درارتباط با اراده تشريعيه جاى ترديد نيست.

اشكال مرحوم اصفهانى بر صاحب فصول (رحمه الله)
مرحوم محقّق اصفهانى از جمله كسانى است كه قائل به استحاله واجب معلّق شده اند.
كلام ايشان در حاشيه كفايه داراى دو بخش است: يك بخش آن مربوط به اراده

(صفحه359)

تكوينيه و بخش ديگر مربوط به اراده تشريعيه است. ايشان در مورد اراده تكوينيه مى فرمايد:
اراده تكوينيّه نمى تواند به يك امر استقبالى تعلّق بگيرد. مبناى كلام ايشان همان تعريف مشهورى است كه در باب اراده مطرح شده و آن اين است كه «الإرادة هو الشوق المؤكّد المحرّك للعضلات نحو المراد» يعنى اراده عبارت از شوق مؤكّدى است كه عضلات و جوارح انسان را به طرف مراد حركت مى دهد.
ايشان مى فرمايد: نفس انسان با اين كه اتّصاف به وحدت دارد ولى در عين حال داراى قواى متعدّد ـ و به تعبير ديگر: داراى مراتب و منازل ـ است.
1 ـ يكى از قوايى كه در نفس وجود دارد و مربوط به همين مسأله اراده است، عبارت از قوه عاقله است. خداوند اين خصوصيت را به نفس انسان داده است كه فايده شيئى را كه مى خواهد متعلّق اراده قرار دهد، تعقّل و ادراك مى كند. قوّه عاقله ادراك مى كند كه اين شىء داراى فوايدى است كه درارتباط با نفس انسان است. مثلاً تصديق به فايده مراد ـ كه يكى از مبادى اراده است ـ به همين قوّه عاقله نفسانيه مربوط است. نفس بايد درك كند وجود اين فايده و نتيجه را براى مراد و اين كه نفع مراد ـ از جهت دينى يا دنيايى ـ به خود نفس برمى گردد. تصوّر نيز ـ كه اوّلين مبدأ اراده است ـ ارتباط به همين قوّه عاقله دارد، زيراتصوّر عبارت از التفات نفس انسان به شىء متصوَّر است.(1)
2 ـ يكى ديگر از قواى مربوط به نفس عبارت از قوّه شوقيه است. شوق عبارت از اين است كه نفس انسان نسبت به شىء مراد تمايل و علاقه پيدا كند. شوق، با وجود اين كه خودش يكى از مراتب نفس است ولى در عين حال داراى شدّت و ضعف و كمال و نقص است.
سپس مى فرمايد: اوّلين مرتبه شوق، لازم نيست به يك امر مقدورى تعلّق بگيرد

1 ـ اگرچه مرحوم اصفهانى در كلام خود مسأله تصوّر را مطرح نكرده اند ولى بايد توجه داشت كه با ذكر «تصديق به فايده» در مقام حصر قوه عاقله به «تعقّل و ادراك تصديق به فايده» هم نبوده اند. بلكه خواسته اند مثالى در اين زمينه مطرح كرده باشند.

(صفحه360)

بلكه ممكن است به امر محالى تعلّق بگيرد. امّا اين شوق وقتى به شىء مراد تعلّق گرفت، نفس انسان ملاحظه مى كند اگر در خارج، مانعى از تحقّق اين شىء مراد وجود دارد، در همين مرحله اوّل، شوقْ به حالت ركود باقى مى ماند و سير تكاملى ندارد. امّا اگر ملاحظه كرد كه تحقّق اين شىء مراد يك امر مقدورى است و مانعى براى آن وجود ندارد و يا اگر مانعى هم وجود دارد قابل برطرف شدن است، در اين صورتْ شوق قوّت و كمال پيدا مى كند و به حدى تكامل پيدا مى كند كه از آن تعبيرات مختلفى مى شود. گاهى از آن به اجماع تعبير مى شود، گاهى به تصميم و عزم و گاهى به قصد و اراده. درنتيجه براى تحقّق اراده نمى توان گفت: «الإرادة مجرّد الشوق» يا «الإرادة نفس طبيعة الشوق»، بلكه آن مرتبه كامل شوق كه باتوجه به امكان تحقّق مراد، وجود پيدا مى كند، از آن به اراده و شوق مؤكّد تعبير مى شود.
3 ـ شوق مؤكّد داراى يك مُبْرِز هم مى باشد و آن اين است كه وقتى اين شوق به مرحله كمال رسيد، بلافاصله روى قوّه عامله ـ كه يكى ديگر از قواى موجود در نفس است ـ تأثير مى كند. قوّه عامله، در اعضاء و جوارح انسان به صورت پراكنده وجود دارد. درنتيجه شوق مؤكّد ـ كه عبارت از مرحله كامله اى است كه بلافاصله قوّه عامله پراكنده در تمام عضلات و جوارح را به كار مى اندازد ـ اراده و قصد ناميده مى شود. در اين صورت آيا ممكن است در جايى شوق مؤكّد ـ يعنى اراده ـ تحقّق داشته باشد ولى در عضلات و جوارح ـ كه قوه عامله نفس انسان است ـ هيچ گونه تأثّرى بهوجود نيامده باشد؟
مرحوم اصفهانى مى فرمايد: اگر ما بخواهيم بگوييم: اراده تكوينيه به امر استقبالى تعلّق مى گيرد» بايد بگوييم: «اراده تكوينيه، هيچ گونه تأثيرى در اعضاء و جوارح ما نگذاشته است». وقتى الان اراده مى كنيم كه فردا مسافرت نماييم، اين قوّه شوقيه چه تأثيرى در عضلات و جوارح ما گذاشته است؟ ما خواه اراده مسافرت فردا را بنماييم يا ننماييم، مشغول كار خود هستيم و اراده آن تأثيرى در اعضا و جوارح ما ندارد. در حالى كه اراده، چيزى است كه عضلات و جوارح را آرام نمى گذارد و بلافاصله قوّه عامله انسان تحت تأثير قوّه شوقيه قرار گرفته و عضلات و جوارح او براى تحقّق مراد فعاليت

<<        فهرست        >>
|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 
(صفحه361)
مى كنند، سپس ايشان مى فرمايد: «به همين جهت گفته اند: اراده، جزء اخير از علت تامّه است» يعنى بعد از آمدن اراده، ديگر حالت انتظار و توقّعى وجود ندارد. در حالى كه شما (مرحوم صاحب فصول) مى گوييد: «اراده مى آيد، علت تامّه هم تحقّق پيدا مى كند ولى معلول تحقّق پيدا نمى كند». آيا مى توان بين علت و معلول تفكيك نمود؟ چگونه ممكن است اراده كه جزء متمّم علت تامّه است، الان تحقّق پيدا كند ولى معلولش كه عبارت از مسافرت است فردا تحقّق پيدا كند؟
ممكن است كسى بگويد: در اين جا معلول، به حسب ذاتش، تأخّر از علّت دارد يعنى معلول، عبارت از «مسافرت مقيّد به اين كه در فردا باشد» است، بنابراين نمى تواند قبل از فردا تحقّق پيدا كند و اگر قبل از فردا تحقّق پيدا كرد، آن معلول نخواهد بود».
مرحوم اصفهانى در پاسخ مى فرمايد: اين حرف فسادش بيشتر از حرف اوّل ـ يعنى تفكيك بين علت و معلول ـ است. چون اين حرف بازگشتش به اين است كه «در ذات معلول، انفكاك از علت وجود دارد». چه فرق است بين اين كه شما بگوييد: «در ذات معلول، تأخّر وجود دارد» يا بگوييد: «در ذات معلول، انفكاك از علت مطرح است»؟ در حالى كه قاعده عقليه حكم به عدم انفكاك مى كند و معقول نيست كه معلول، انفكاك از علت داشته باشد.
ممكن است كسى بگويد: چه مانعى دارد كه بگوييم: «ذات علت، تحقّق دارد ولى زمان فردا به صورت شرطيت براى تحقّق مراد مطرح است»؟
محقّق اصفهانى (رحمه الله) در پاسخ مى فرمايد: در مورد شرطيت آن، دو احتمال وجود دارد:
احتمال اوّل: زمان فردا، شرطيت داشته باشد براى اين كه مرتبه ناقص شوق به مرتبه كامل برسد.
اين احتمال به نظر ما (مرحوم اصفهانى) مانعى ندارد ولى معنايش اين است كه قبل از فردا اراده اى وجود ندارد، زيرا اراده، اصل شوق و مرتبه ناقص آن نيست بلكه اراده عبارت از مرتبه كامل شوق است و شما هم مى گوييد: «مرتبه كامل شوق، فردا

(صفحه362)

تحقّق پيدا مى كند» ما هم همين را مى گوييم. ما مى گوييم: «الان شوق هست ولى اراده نيست و تعلّق شوق به امر محال هم هيچ اشكالى ندارد. اصل طبيعت شوق كه به مرتبه ناقصه هم تحقّق پيدا مى كند، الان تحقّق دارد ولى اراده تحقّق ندارد، زيرا اراده آن مرتبه كامل است و شما كه شرط تحقّق مرتبه كامل را آمدن فردا مى دانيد، بنابراين اراده هم فردا پيدا مى شود و تعلّقش به مسافرت، تعلّق به يك امر حالى مى شود، امّا آنچه مورد بحث است اين است كه اراده الان وجود داشته باشد ولى مرادش مقيد به زمان آينده باشد».
احتمال دوّم: مراد از شرطيت اين باشد كه امروز شوق مؤكّد به نام اراده تحقّق پيدا كرده ولى در عين حال، آمدن فردا شرطيت داشته باشد براى اين كه اين شوق عضلات را به سوى مراد تحريك كند.
ما (مرحوم اصفهانى) نمى توانيم اين معنا را بپذيريم، زيرا اين معنا به تفكيك معلول از علت برگشت مى كند و با جزء اخير بودن اراده نسبت به علت تامّه منافات دارد. شما با اين حرف، يا مى خواهيد بگوييد: «اراده، جزء اخير از علت نيست و در عين اين كه اراده آمده، شرط ديگرى هم دركار است» و يا مى خواهيد بگوييد: «در عين اين كه علت، كامل شده ولى معلول، منفك از علت است و بين علت و معلول فاصله زمانى وجود دارد». لذا ما نمى توانيم اين معنا را بپذيريم.
سپس مى فرمايد: اصولاً سببيّت اراده با سببيت ساير اسباب خارجيه فرق دارد. در اسباب خارجيه ممكن است چيزى سببيت داشته باشد ولى تأثير اين سبب موجود در خارج، مشروط به شرطى باشد، مثلاً وقتى گفته مى شود: «نار، سببيت براى احراق دارد»، ممكن است نار وجود پيدا كند ولى شرط تأثيرش در احراق ـ كه مثلاً عبارت از مجاورت است ـ تحقّق پيدا نكند، به همين جهت نتواند تأثير در احراق كند. با اين كه هيچ نقص و كمبودى در وجود خارجى نار وجود ندارد. اما در مسأله اراده، كه يك طرفش ارتباط به نفس و قوه شوقيه و طرف ديگرش ارتباط به قوّه عامله پراكنده در عضلات و جوارح دارد، جاى اين حرفها نيست. اين جا نمى توان گفت: «قوّه شوقيه به

(صفحه363)

مرحله كمال و تأكّد رسيده ولى محركيت آن نسبت به عضلات، مشروط به آمدن زمانى است كه فردا مى خواهد تحقّق پيدا كند». اين ها در امور خارجيه ـ مثل مسأله نار و احراق ـ جارى مى شود. اگر قوّه شوقيه در نفس بهوجود آمد، چه كمبودى در قوّه عامله وجود دارد كه حالت انبعاث و تأثّر در آن به وجود آيد؟ لذا به مجرّد تحقّق اين مرتبه كامله، معنا ندارد كه حالت انتظار دركار باشد.
درنتيجه ما نمى توانيم تصوّر كنيم كه اراده تكوينيه فعليت داشته باشد ولى مراد آن فاصله زمانى داشته باشد با اين اراده.
مرحوم آخوند در اين جا براى اثبات امكان تعلّق اراده تكوينى به امر استقبالى مى فرمايد: آنجايى كه مراد انسان مقدّماتى لازم دارد كه انجام آنها مثلاً دو ساعت وقت لازم دارد، آيا اراده، به ذى المقدّمه ـ كه دو ساعت بعد واقع مى شود ـ تعلّق گرفته است يا نه؟
اگر بگوييد: «تعلّق گرفته است»، مى گوييم: «بنابراين تعلّق اراده به امر استقبالى مانعى ندارد».
و اگر بگوييد: «اراده به ذى المقدّمه ـ كه دو ساعت بعد واقع مى شود ـ تعلّق نگرفته است»، مى گوييم: «پس چرا شما نسبت به انجام مقدّمات آن اقدام مى كنيد؟ مگر اراده متعلّق به مقدّمه، متولّد از اراده متعلّق به ذى المقدّمه نيست؟ آيا مى شود كسى اراده نسبت به ذى المقدّمه نداشته باشد، امّا نسبت به مقدّمه ـ بما أنّها مقدّمة ـ اراده داشته باشد؟ پس همين كه شما نسبت به انجام مقدّمات اقدام مى كنيد و يكايك آنها را از روى اراده انجام مى دهيد، به اين جهت است كه اراده، به ذى المقدّمه تعلّق گرفته است».
مرحوم محقّق اصفهانى در پاسخ مرحوم آخوند مى فرمايد: در اين جا كه ما ذى المقدّمه اى داريم كه داراى مقدّماتى است و مثلاً انجام آن مقدّمات، دو ساعت وقت لازم دارد، قبول داريم كه مسأله تبعيت در كار است، امّا در اين جا اراده به ذى المقدّمه تعلّق نگرفته است بلكه شوق ناقص ـ كه اوّلين مرتبه شوق است ـ به ذى المقدّمه تعلّق

(صفحه364)

گرفته است و آن شوق ناقص، از ذى المقدّمه به مقدّمه سرايت كرده است و در اين صورت، شوق متعلّق به ذى المقدّمه به حالت ركود باقى مى ماند و اراده اى درارتباط با آن مطرح نيست ولى وقتى سراغ مقدّمات مى آييم، باتوجه به اين كه مقدّمات فعليت دارد و قبل از ذى المقدّمه تحقّق پيدا مى كند، شوق متعلّق به مقدّمات، يكى پس از ديگرى تأكّد پيدا كرده و به مرتبه كمال مى رسد و تبديل به اراده مى شود. شوق متعلّق به مقدّمه اوّل، تبديل به اراده مى شود ـ چون وقت آن الان است و مانعى هم وجود ندارد ـ پس مقدّمه اوّل را اراده مى كند. امّا اراده مقدّمه اوّل ترشحى نيست. آنچه ترشحى است اصل شوق است نه عنوان اراده. اين معنا در مقدّمه دوّم و مقدّمه سوّم و ساير مقدّمات هم پياده شده و شوق مربوط به آنها به اراده تبدّل پيدا مى كند. وقتى يكايك مقدّمات، از روى اراده تحقّق پيدا كرد نوبت به ذى المقدّمه مى رسد و در اين جا آن شوقى كه در ذى المقدّمه ركود پيدا كرد ـ چون امكان تحقّق ذى المقدّمه بدون مقدّمه وجود نداشت ـ به اراده تبديل مى شود، زيرا بعد از تحقّق مقدّمات، امكان تحقّق ذى المقدّمه فراهم شده است. و درحقيقت، در اين جا اراده مربوط به ذى المقدّمه بعد از تحقّق مقدّمات پيدا مى شود. امّا آنچه از ذى المقدّمه به مقدّمه سرايت مى كند، مجرّد شوق است و ما مجرّد شوق را اراده نمى دانيم، لذا شوق مربوط به هريك از مقدّمات بايد به لحاظ امكان و ظرف زمانى اش تبدّل به اراده پيدا كند و پس از تمام شدن مقدّمات و امكان تحقّق ذى المقدّمه، شوق را كد ذى المقدّمه هم تبديل به اراده مى شود.
مرحوم محقّق اصفهانى پس از پاسخ دادن از كلام مرحوم آخوند، بحث خود را ادامه داده و در مورد استحاله تعلّق اراده تشريعيه(1) به امر استقبالى مى فرمايد: در اراده تكوينيه، انسان اراده مى كند كه خودش كارى را انجام دهد ولى در اراده تشريعيه،

1 ـ بايد توجه داشت كه اين بخش از كلام مرحوم اصفهانى، عين واجب معلّق است، چون اراده تشريعيه، همان بعث اعتبارى و وجوبى است كه در واجب تحقّق دارد.

(صفحه365)

اراده مى كند كه ديگرى كارى را از روى اراده و اختيار خود انجام دهد. در اين صورت، مولا با خود مى گويد: «اگر اين فعل بنا بود از خود من صادر شود، راه رسيدن به آن عبارت از اراده تكوينيه و شوق مؤكّدى است كه عضلات را به طرف مراد تحريك مى كند. امّا اين جا كه مولا از طرفى مى خواهد فعل توسط عبد انجام شود و از طرفى مى خواهد صدور فعل از عبد، اختيارى باشد، مولا مى بيند: صدور فعل اختيارى از ناحيه عبد، در اختيار مولا نيست و فاعلش همان عبد است و معقول نيست كسى اراده كند صدور فعل اختيارى از ناحيه ديگرى را، لذا وقتى با اين مشكل مواجه مى شود، مى بيند راه حلّ آن اين است كه مولا از راه تسبيب وارد شود يعنى در عبد ايجاد داعى و محرك كند كه آن داعى و محرك، عبد را تحريك كند به اين كه فعل را اختياراً انجام دهد. داعى و محرك همان ايجاب و الزام و دستور و بعث اعتبارى است كه از ناحيه مولا صادر مى شود. اين بعث اعتبارى، يك جهتش مربوط به مولاست و آن اين است كه صدور اين بعث اعتبارى از ناحيه مولا، صدور ارادى و اختيارى است و بين اراده و مراد او هيچ تخلّف و انفكاكى وجود ندارد، همان طور كه بين اراده و مراد، در اراده تكوينيه تخلّف و انفكاك وجود ندارد. در اراده تكوينيه، ارادهْ مولا را تحريك مى كرد تا مراد را خودش انجام دهد و فاصله اى بين مراد و اراده نبود. اين جا هم آن شوق مؤكّد، مولا به صادر كردن بعث اعتبارى تحريك مى كند كه اين بعث اعتبارى، فعلى است يعنى الان تحقّق دارد.
طرف ديگر اين بعث اعتبارى عبارت از مأموربه است. كه در واجب معلّق، يك امر استقبالى است كه بعداً تحقّق پيدا مى كند. درنتيجه در ناحيه بعث مولا، انفكاكى بين اراده و مراد بهوجود نيامده است، امّا مولا مى بيند در عبد هيچ گونه تحرّكى حاصل نشده است، البته نه از اين جهت كه عبد بخواهد تخلّف كند، بلكه از اين جهت كه مأموربه عبارت از مسافرت فرداست و هنوز فردايى تحقّق پيدا نكرده است. پس درحقيقت، بعث كامل از ناحيه مولا صادر شده است ولى در برابر اين بعث، هيچ گونه انبعاثى از ناحيه عبد تحقّق پيدا نكرده است و بين بعث و انبعاث انفكاك حاصل شده است. در

(صفحه366)

حالى كه ـ با آن بيانى كه درارتباط با اراده تكوينيه مطرح شد ـ اين جا هم نبايد بين بعث و انبعاث فاصله اى وجود پيدا كند همان طور كه بين بعث و اراده مولا كه متعلّق به بعث بود، هيچ گونه انفكاكى پيدا نشد.
خلاصه اشكال مرحوم اصفهانى به صاحب فصول (رحمه الله) اين شد كه انفكاك بين اراده و مراد، هم در اراده تكوينيه و هم در اراده تشريعيه، امر غيرمعقولى است.(1)

بررسى كلام مرحوم اصفهانى:
بيان ايشان شايد بهترين بيانى باشد كه درارتباط با استحاله واجب معلّق مطرح شده است به گونه اى كه اگر بتوانيم آن را مورد مناقشه قرار دهيم، بيان هاى ديگر به طريق اولى مورد مناقشه قرار خواهد گرفت.

اشكالات كلام مرحوم اصفهانى در مورد اراده تكوينيه
اشكال اوّل:
(2) كلام مرحوم اصفهانى مبتنى بر اين است كه ما اراده تكوينيه را آن گونه كه ايشان معنا كردند ـ و تعريف مشهور و مرحوم آخوند هم به همين كيفيت بود  ـ  معنا كنيم يعنى بگوييم: «اراده ـ كه عبارت از شوق مؤكّدى است كه محرّك عضلات به طرف مراد مى باشد ـ داراى مراتب و قواى متعدّدى است، مانند قوّه عاقله، قوّه شوقيه و قوّه عامله. خود قوّه شوقيه هم داراى مراتبى است و وقتى به مرتبه كمال رسيد ـ كه ما از آن به شوق مؤكّد تعبير مى كنيم ـ عنوان اراده و قصدْ تحقّق پيدا مى كند». ولى آيا واقعاً اين طور است؟ به عبارت ديگر: آيا اراده و قصد، مربوط به قوّه شوقيه است؟ طبق تعريف ايشان، اين يك مطلب مسلّمى است.
تعريفى كه مشهور براى اراده مطرح كردند، تعريفى نيست كه آيه يا روايتى بر آن

1 ـ نهاية الدّراية، ج1، ص344 ـ 348
2 ـ اين اشكال، مهم ترين اشكالى است كه بر كلام مرحوم اصفهانى وارد است و اساس كلام ايشان را از بين مى برد.

(صفحه367)

وارد شده باشد تا ما ناچار شويم تعبّداً آن را بپذيريم. به نظر ما هيچ سنخيتى بين اراده و شوق وجود ندارد، زيرا شوق، هرجا تحقّق پيدا كند ـ هرچند مرتبه ضعيف آن هم باشد ـ يك حالت انفعالى براى نفس انسان است. انسان فايده يك چيز را درنظر مى گيرد، سپس تحت تأثير اين فايده قرار گرفته و حالت شوق در او پيدا مى شود و علاقه مند به آن چيز مى شود. حتّى اگر به سرحدّ عشق هم برسد، عشقْ هم يك حالت انفعالى براى نفس انسان است. لذا در عرف از باب مثال گفته مى شود: فلان شخص وقتى از فلان كتاب تعريف كرد، من شوق به مطالعه آن پيدا كردم، يعنى تحت تأثير حرف او قرار گرفتم. و لازم هم نيست كه انفعالْ از غير باشد. بلكه ممكن است از خودِ انسان باشد. انسان وقتى فايده يك چيز را ملاحظه كرد و تصديق به آن فايده كرد، علاقه مند به تحقّق آن فايده مى شود. بنابراين شوق، يك حالت انفعالى است و حتّى اگر به مرحله كمال و تأكّد هم برسد از انفعالى بودن خارج نمى شود، چون كمال و تأكّد، حقيقت و ماهيت شىء را تغيير نمى دهد. اگر چيزى از سنخ انفعالى بود، در تمام مراتبش انفعالى خواهد بود.(1) بنابراين، شوق در هرجا باشد، يك حالت انفعالى است.
امّا آيا اراده چيست؟ اراده، يك حالت فعلى براى نفس انسان است. اراده يعنى نيرويى كه مؤثّر در ايجاد فعل است. بنابراين اراده يك حالت فعاله و يك نيروى عامله و نيروى فعلى به حساب مى آيد. لذا ما در تعبيرات عرفى خودمان اين معنا را مى بينيم مثلاً رفيق شما در فكر خريدن خانه است، يك وقت از او سؤال مى كنيد: « آيا شما اراده خريدن خانه نموده اى؟»، يكوقت هم از او مى پرسيد: «آيا براى شما شوق مؤكّد براى خريدن خانه حاصل شده است؟»، آيا معناى اين دو عبارت يكسان است؟ طبق بيان مرحوم اصفهانى در مورد اراده، بايد معناى اين دو عبارت يك چيز باشد، در حالى كه در

1 ـ حتّى در مسأله وجود هم مى توان گفت: «اگرچه بين ممكن الوجود و واجب الوجود فاصله بسيار است ولى وجود مضاف اليه در هردو يك معنا دارد با اين فرق كه همين وجود، در يك مورد وجوب پيدا كرده و در موارد ديگر اتّصاف به امكان دارد و اين اختلاف ها ماهيت را تغيير نمى دهد».

(صفحه368)

تعبيرات عرفى بين اين دو عبارت فرق وجود دارد. تصميم و اراده در جايى است كه يك نيروى فعلى و يك قوّه فعاله براى نفس پيدا شده باشد و ما ـ به تبعيت از امام خمينى (رحمه الله) ـ گفتيم كه اراده به خلاّقيت نفس تحقّق پيدا مى كند يعنى خداوند با اين كه خالق مطلق است، شعبه محدودى از خلاّقيت را به نفس انسان عنايت كرده است و هنگامى كه مبادى اراده تحقّق پيدا كرد، انسان اراده را خلق مى كند.(1) وقتى در تعبيرات عرفى گفته مى شود: «آيا براى فلان كار اراده كردى يا نه؟» اين تعبير نشان مى دهد كه انسان مى توانسته در مورد آن كار اراده كند و مى توانسته اراده نكند. و چيزى كه مى توانسته اراده كند و مى توانسته اراده نكند، نفس انسانى است.
درنتيجه شوق، يك حالت انفعالى و تأثّر براى نفس است اگرچه به مرحله كمال و تأكّد هم برسد. ولى اراده يك حالت فعلى و مؤثّريت براى نفس است و سنخ اين دو با يكديگر فرق مى كند، پس چگونه مى توان اراده را از مقوله شوق به حساب آورد؟
بلكه بعضى معتقدند كه شوق نه تنها اراده نيست بلكه در مبادى اراده هم دخالت ندارد. البته به اين معنا كه وجود شوق در مبادى اراده ضرورتى ندارد،(2) لذا بعضى از مواقع انسان چيزهايى را اراده مى كند كه نسبت به آنها هيچ علاقه و شوقى ندارد. مثلاً مريض با نهايت كراهتى كه نسبت به استفاده بعضى از داروها دارد، استعمال آن را اراده مى كند، به جهت فايده اى كه بر آن مترتّب است. حتّى گاهى نياز به عمل جراحى پيدا مى كند به گونه اى كه منجر به قطع يكى از اعضاى او مى شود و با نهايت كراهتى كه نسبت به آن دارد، اراده انجام آن عمل را مى نمايد.
البته به نظر ما اين حرف داراى مناقشه است، زيرا آنچه اين بعض مى گويد در صورتى درست است كه شوق را با مراد بسنجيم، امّا اگر گفتيم: «اوّلين مبدأ اراده،

1 ـ همان طور كه مسأله تصوّر نيز به خلاّقيت نفس انسان حاصل مى شود. تصوّر، وجود ذهنى است و كسانى كه قائل به وجود ذهنى مى باشند، معتقدند «وجود ذهنى داراى واقعيت است و يك امر تخيّلى نيست». و اين وجود ذهنى را نفس انسان خلق كرده است.
2 ـ هرچند در بسيارى از موارد تحقّق دارد.

(صفحه369)

عبارت از تصوّر و دوّمين مبدأ آن تصديق به فايده مراد است، كه بر اثر اين تصديق، براى انسان شوقى نسبت به همين فايده حاصل مى شود، نه اين كه شوق نسبت به مراد باشد، چون شوق، يك حالت انفعالى و امرى است كه متأثّر از چيز ديگر است و آن چيزى كه اين حالت انفعالى را بهوجود مى آورد، عبارت از مراد نيست بلكه تصديق به فايده مراد است»، در اين صورت در مسأله استعمال دارو و جراحى منجر به قطع عضو هم شوق متعلّق به فايده ـ يعنى سلامت انسان ـ وجود دارد. اگرچه نسبت به خود جراحى و قطع عضو هيچ گونه شوقى تعلّق نگرفته است.
بنابراين در اين مثال ها هم شوق تحقّق دارد، چون متعلّق شوق همان فايده مترتّب بر مراد است نه خود مراد و همين فايده است كه حالت تأثّر و انفعالى شوقى را محقّق مى كند.
ولى وجود شوق در بعضى موارد، ضربه اى به آنچه گفته شده نمى زند و حتّى اگر در تمام موارد هم وجود داشته باشد، بازهم مقوله اراده و مقوله شوق با يكديگر تفاوت دارند.
درنتيجه ما نمى توانيم تعريف «الإرادة هوالشوق المؤكّد...» را بپذيريم.
اشكال دوّم: ايشان فرمودند: «اراده، جزء اخير علت تامّه است» يعنى ساير مقدّمات و خصوصياتى كه در علت تامّه اعتبار دارد ـ مثل مقتضى و شرط و عدم مانع ـ تحقّق دارد و فقط يك جزء آن به نام اراده باقى است كه وقتى آن جزء هم تحقّق پيدا كرد، علت تامّه كامل مى شود و به دنبال آن حتماً بايد معلول تحقّق پيدا كند، زيرا در فلسفه مسلّم است كه انفكاك بين علت تامّه و معلول، معنا ندارد. بنابراين اگر اراده به عنوان جزء اخير علت تامّه شد بايد پس از تحقّق اراده، فوراً معلول هم تحقّق پيدا كند. معلول هم عبارت از تحريك عضلات به طرف مراد است. اين بيان ايشان داراى اشكال است زيرا:
اوّلاً: چه دليلى بر اين كه «اراده، جزء اخير علت تامّه است» وجود دارد؟ آيا آيه و روايتى بر اين مطلب دلالت مى كند؟ آيا از قواعد مسلّم فلسفه است؟ مرحوم اصفهانى

(صفحه370)

در كلام خودشان اين مطلب را به عنوان يك مطلب مسلّم دانسته اند و هيچ برهان و دليلى براى اين مسأله اقامه نكرده اند و حتّى استشهاد به وجدان هم ننموده اند. ايشان مى فرمايد: «گفته اند كه اراده جزء اخير علت تامّه است»، در حالى كه مجرّدِ «گفته اند» نمى تواند مدرك و دليل باشد.
ثانياً: ما وقتى خودمان مسأله را در خارج بررسى مى كنيم مى بينيم چنين چيزى واقعيت ندارد.
واضح ترين موردى كه ممكن است در آن مسأله علّيت و معلوليت تخيّل شود ـ و شايد همين مورد، سبب چنين ادعائى شده است ـ آنجايى است كه اراده انسان متعلّق به نفس تحريك عضلات بشود، در اين جا مراد ما نه مقدّمه لازم دارد و نه فاصله زمانى در كار است. مثلاً كسى نشسته است و اراده قيام مى كند و دست يا پاى خود را حركت مى دهد، در اين جا مراد، بلافاصله تحقّق پيدا مى كند. ولى آيا اگر چيزى پشت سر چيز ديگر تحقّق پيدا كرد، بايد مسأله علت و معلول ـ و اين كه اراده، جزء اخير علت تامّه است  ـ را مطرح كنيم.؟ در اين جا واقعيات ديگرى وجود دارد. وقتى ما نشسته ايم و اراده قيام مى كنيم، بايد اوّلاً: پاى ما سالم و در اختيارمان باشد ثانياً: مانعى دركار نباشد. در اين جا وقتى اراده مى كنيم، قيام تحقّق پيدا مى كند ولى در همين جا يك واقعيتى مطرح است و آن اين است كه آيا قيامى كه ما اراده مى كنيم مطلق قيام است يا قيام همين الان كه نشسته ايم؟ روشن است كه قيام مقيّد به همين الان را اراده مى كنيم و الاّ گاهى اوقات انسان اراده مى كند حركت عضلات را ولى اين مقيّد به زمان استقبال است. مثلاً ممكن است شما امروز اراده كنيد كه فردا صبح پياده روى كنيد. روشن است كه پياده روى مقيّد به حال مراد شما نيست بلكه پياده روى مقيّد به فردا مراد شماست. اين جا در مراد يك خصوصيتى وجود دارد كه آن خصوصيت، الان تحقّق ندارد و فردا تحقّق پيدا مى كند. با اين كه اراده شما به چيزى غير از حركت عضلات تعلّق نگرفته است و اين اراده، همين الان تحقّق دارد. ولى چون مراد شما مقيّد به استقبال است، معنا ندارد كه همين الان تحقّق پيدا كند. درنتيجه خصوصيت حاليت است كه موجب

(صفحه371)

مى شود به مجرّد اراده حركت عضلات ـ درصورت سلامت عضو و عدم مانع ـ مراد ما تحقّق پيدا كند و اگر اين خصوصيت كنار رفت جايى براى تحقّق اين مراد باقى نمى ماند.
آيا اين وقوع حركت عضلات بعد از اراده، در همين جايى كه شرطش موجود و مانعش مفقود است و مراد شما هم مقيّد به فعليت و حاليت است، چه دلالتى بر اين دارد كه اراده، علت تحقّق اين مراد و جزء اخير علت تامّه است؟ عدم انفكاك و نبودن فاصله زمانى بين اراده و مراد، مبناى ديگرى دارد كه آن مبنا ربطى به مسأله علت و معلول ندارد و آن مبنا اين است كه خداوند متعال ـ براساس عنايت و تفضلى كه به انسان داشته است ـ اعضاء و جوارح انسان را مقهور نفس انسانى او قرار داده است. يعنى اگر نفس انسان به چشم او گفت: «ببين»، چشم انسان مثل يك عبد مأمور نيست كه احياناً در مقابل نفس انسان بايستد و بگويد: «نمى خواهم ببينم» و يا اگر به دست خود گفت: «حركت كن» در مقابل نفس انسان بايستد و بگويد: «نمى خواهم اين كار را انجام دهم»، بلكه هرگاه انسان اراده ديدن كند، چشم هم بلافاصله مى بيند و هرگاه اراده حركت دست بنمايد، دست او بلافاصله حركت خواهد كرد و... و هيچ حالت عصيان و نافرمانى در اين گونه اعضا و جوارح وجود ندارد.
درنتيجه در مورد اراده تحريك عضلات ـ كه روشن ترين موردى است كه امكان توهّم مسأله عليت و معلوليت در آن وجود دارد ـ مراد انسان بلافاصله پس از اراده تحقّق پيدا مى كند و هنگامى كه واقعيت مسأله را بررسى كرديم ديديم چيزى به عنوان عليت و معلوليت و جزء اخير علت در اين مسأله مطرح نيست و همين موجب شده است كه بعضى خيال كنند زمانى كه چيزى بلافاصله بعد از چيز ديگرى موجود شد مسأله عليت و معلوليت مطرح است.
علاوه براين، عبارت «اراده، جزء اخير علت تامّه است»، به اين معناست كه آنچه در علت تامّه دخالت دارد ـ يعنى مقتضى و شرط و عدم مانع ـ بايد قبل از اراده تحقّق پيدا كند، در حالى كه در همين مثال كه ما به عنوان واضح ترين مثال براى توهّم مسأله

(صفحه372)

عليت و معلوليت مطرح كرديم، گاهى پس از تحقّق اراده، مى بينيم مراد تحقّق پيدا نكرده است و دليل آن وجود مانع يا عدم تحقّق شرط است كه بعد از اراده مى باشند. اگر اراده، جزء اخير علت تامّه است، معنا ندارد كه بعد از اراده، چيزى به عنوان وجود مانع يا عدم شرط سبب عدم تحقّق مراد بشود. آنجايى كه شما اراده حركت دست كرده ايد ولى شخصى قوى دست شما را گرفته و مانع از حركت آن مى شود، آيا مى توان گفت: اين جا اراده اى وجود ندارد؟ وجداناً در اين جا اراده اى وجود دارد كه به مراتب قوى تر از اراده كسى است كه در حال اختيار دست خود را حركت مى دهد. پس چطور ما مى توانيم ادّعا كنيم كه اراده، جزء اخير علت تامّه است؟
اين بحث در مورد جايى بود كه اراده به حركت عضلات متعلّق شود.
اكنون از اين مثال يك درجه بالاتر مى رويم. اگر اراده به غير از حركت عضلات متعلّق شد، مثل اين كه كسى به علت تشنگى اراده شرب ماء مى كند، سپس مى بيند شرب ماء متوقّف بر اين است كه دست دراز كرده و ظرف آب را برداشته نزديك دهان قرار دهد. اين جا نياز به تحليلى دارد كه اين تحليل، جواب روشنى از مرحوم اصفهانى است كه اراده را جزء اخير علت تامّه قرار مى دهد.
اين تحليل متوقّف بر بيان دو مقدّمه است:
مقدّمه اوّل: همان طور كه در فلسفه مسلّم است بين علت و معلول، تقدّم و تأخّر وجود دارد ولى آيا اين تقدّم و تأخّر زمانى است يا رتبى؟ بزرگان و محقّقين گفته اند: بين علت و معلول، تقدّم و تأخّر رتبى وجود دارد يعنى رتبه علت، مقدّم بر رتبه معلول و رتبه معلول، متأخّر از رتبه علت است. امّا از نظر زمانى، بين علت و معلول، تقارن زمانى تحقّق دارد، يعنى حتّى يك لحظه زمانى هم بين آن دو فاصله اى وجود ندارد.
مقدّمه دوّم: تشخّص اراده، بهواسطه مراد است.(1) يعنى يك اراده، يك مراد لازم دارد و يك اراده نمى توان به دو مراد تعلّق بگيرد. همان طور كه تشخّص علم به معلوم

1 ـ اين هم ـ مانند قاعده قبلى ـ به صورت يك قاعده كلّيه مطرح است.

(صفحه373)

است. اگر معلوم واحد باشد، علم هم واحد است و اگر معلومْ، متعدّد شد، علم هم متعدّد خواهد شد. نظاير علم و اراده هم تعدّد و وحدتشان تابع تعدّد و وحدت متعلّق آنهاست. حتّى آنقدر مطلب دقيق و وسيع است كه در مورد ذى المقدّمه و مقدّمه هم همين طور است مثلاً شما «بودن بر پشت بام» را اراده مى كنيد. فرض مى كنيم «بودن بر پشت بام» مقدّمه اى غير از «نصب نردبان» ندارد. آيا وقتى اراده شما متعلّق به «بودن بر پشت بام» شد، همين اراده متعلّق به «نصب نردبان» مى شود، كه درواقع دو عمل متعلّق يك اراده مى شود؟ خير، در اين جا دو اراده لازم است، كه يكى به ذى المقدّمه و ديگرى به مقدّمه تعلّق مى گيرد و مقدّميت و توقّف، اقتضا نمى كند كه اراده واحد باشد. خود مقدّمه بودن و ذوالمقدّمه بودن دليل بر تعدّد و تغاير است. اگر مرادْ متعدّد شد، اراده هم ـ به حسب تعدّد مراد ـ بايد متعدّد باشد.
حال كه دو مقدّمه فوق روشن گرديد به تحليل مثالى كه ذكر كرديم مى پردازيم:
كسى كه به علت تشنگى اراده شرب ماء مى كند و دست خود را دراز كرده آب را برمى دارد و مقابل دهان قرار مى دهد ـ چون مى بيند غير از اين راهى ندارد ـ آيا اين عمل يك مراد ديگرى است يا همان مراد به اراده اوّل است؟ روشن است كه اين مسأله هم مانند مسأله «نصب نردبان» است. همان طور كه «نصب نردبان» اراده ديگرى ـ غير از اراده متعلّق به «بودن بر پشت بام» ـ نياز داشت، اين جا هم اراده ديگرى ـ هرچند به عنوان مقدّميت ـ بايد متعلّق شود به اين كه اين شخص دست خود را دراز كرده و ظرف آب را بردارد و مقابل دهان قرار دهد.(1) آنوقت سؤال اين است كه الان كه اين شخص نشسته و شرب ماء را اراده كرده است، چرا شرب ماء تحقّق پيدا نكرده است؟ مگر شما نمى گوييد: «اراده، جزء اخير علت تامّه است»؟ مخصوصاً كه در فلسفه مى گويند: «بين علّت و معلول، فاصله زمانى وجود ندارد». اين شخصى كه اين جا

1 ـ اگر نگوييم: «خود اين ها هم افعال متعدّد هستند و اراده هاى متعدّد لازم دارند» ولى ما فعلاً به اين جهتش كارى نداريم و اين ها فعل واحد هم باشند مطلب ما ثابت مى شود.

(صفحه374)

نشسته و ظرف آب هم جلوى اوست آيا تا وقتى دست خود را به سوى ظرف آب دراز نكرده، اراده شرب ماء دارد يا نه؟ اگر اراده ندارد، پس چرا دست خود را به سوى ظرف آب دراز مى كند؟ و اگر اراده دارد، علتْ حاصل است پس معلول آن كجاست؟ به عبارت ديگر: به نظر شما (مرحوم اصفهانى) اراده جزء اخير علت تامّه است يعنى به نفس اراده شرب الماء، علت تامّه آن تحقّق پيدا كرد، پس چرا معلول آن نيامده است؟ معلولش توقّف دارد بر اين كه اراده ديگرى بيايد ـ هرچند اراده مقدّمى باشد ـ و آن اراده متعلّق به «حركت دست به سوى ظرف آب و برداشتن آن و آن را مقابل دهان قرار دادن» بشود. وقتى همه اين ها تحقّق پيدا كرد، شرب ماء ـ كه معلول اراده اوّل است  ـ تحقّق پيدا خواهد كرد. كدام فيلسوف و حكيمى اجازه مى دهد كه بين علّت و معلول اين همه فاصله زمانى تحقّق پيدا كند؟ درنتيجه در اين مثال ترديدى نداريم كه اراده به شرب آب تعلّق گرفته است ولى مراد تحقّق پيدا نكرده بلكه متوقّف بر ايجاد مقدّمه آن در خارج است.
در مسأله «بودن بر پشت بام» و «نصب نردبان» نيز همين طور است. آيا كسى كه دنبال «نصب نردبان» مى رود و با زحمت نردبان را تهيه مى كند، اراده اى نسبت به «بودن بر پشت بام» ندارد و اراده آن بعد از «نصب نردبان» تحقّق پيدا مى كند، كه مرحوم اصفهانى در پاسخ به مرحوم آخوند يك چنين چيزى را مى فرمود؟ مرحوم اصفهانى مى فرمود: «در جايى كه يك ذى المقدّمه اى وجود دارد و براى آن مقدّمه يا مقدّماتى است، ذى المقدّمه متعلّق اراده واقع نشده است بلكه فقط شوقى نسبت به ذى المقدّمه وجود دارد و اين شوق كم كم سرايت به مقدّمه مى كند و ـ باتوجه به اين كه شوق مقدّمه، فعلى است نه استقبالى ـ به مرحله اراده مى رسد و پس از اراده، مقدّمه تحقّق پيدا مى كند و پس از تحقّق مقدّمه، شوق موجود در ذى المقدّمه به مرحله كمال و تأكّد مى رسد و حالت اراده و تصميم در او بهوجود مى آيد». آيا وجدان مى تواند چنين چيزى را بپذيرد؟ وجدان شاهد بر اين است كه وقتى انسان سراغ مقدّمه مى رود، اين گونه نيست كه اراده اى نسبت به ذى المقدّمه نداشته باشد. انسان وقتى مى خواهد نماز بخواند، مى بيند نماز، توقّف بر تحصيل طهارت دارد، لذا از جا برخاسته و به دنبال

(صفحه375)

تحصيل طهارت مى رود، وجدان قبول نمى كند كه چنين شخصى هيچ اراده اى نسبت به صلاة نداشته است و آنچه او را به تحصيل مقدّمات تحريك كرده، مجرّد شوقى بوده كه نسبت به صلاة داشته است و پس از تحصيل مقدّمات، اراده نسبت به صلاة پيدا مى شود.
واقعيت اين است كه در جايى كه فعلى متوقّف بر مقدّمه يا مقدّماتى است، اراده و شوق مؤكّد متعلّق به ذى المقدّمه است و به دنبال آن اراده اى به مقدّمه تعلّق مى گيرد. اين چه ربطى به عليت و معلوليت دارد؟
ممكن است گفته شود: چگونه اراده متعلّق به ذى المقدّمه است در حالى كه ذى المقدّمه حاصل نيست؟
مى گوييم: ذى المقدّمه، نياز به مقدّمه يا مقدّماتى دارد و ساعتها وقت بايد صرف شود تا مقدّمات حاصل شود.
درنتيجه كلام ايشان درارتباط با اراده تكوينيه ـ كه فرمودند: اراده تكوينيه به امر استقبالى تعلّق نمى گيرد ـ كلام درستى نيست.

اشكالات كلام مرحوم اصفهانى در مورد اراده تشريعيه
ايشان فرمودند: «مولا گاهى اراده مى كند فعلى را خودش مباشرتاً انجام دهد، در اين صورت اراده تكوينيه تحقّق پيدا مى كند و به دنبال آن، عمل توسط مولا انجام مى شود.
ولى گاهى مولا اراده مى كند عبد كارى را از روى اراده و اختيار خود انجام دهد، در اين صورت مولا مى بيند صدور فعل اختيارى از ناحيه عبد در اختيار مولا نيست و فاعلش همان عبد است و معقول نيست كسى صدور فعل اختيارى از ناحيه شخص ديگر را اراده كند. وقتى با اين مشكل مواجه شود از راه تسبيب وارد مى شود. يعنى در عبد ايجاد داعى و محرّك مى كند تا اين كه اين داعى و محرّك، عبد را تحريك كند به اين كه اين فعل را اختياراً انجام دهد. داعى و محرّك، همان ايجاب و الزام و دستور و

(صفحه376)

بعث اعتبارى است كه اراده تكوينيه مولا به آن تعلّق مى گيرد. و چون اراده جزء اخير علت تامّه است پس اراده اى كه از مولا به بعث تعلّق مى گيرد، بايد بعث آن فعلى باشد و اگر بخواهد استقبالى بشود، تفكيك اراده از مراد، در اراده تكوينيه تحقّق پيدا خواهد كرد. وقتى بعث فعلى شد، انبعاث هم بايد فعلى باشد(1) و اگر انبعاث بخواهد فعليت داشته باشد بايد واجب، واجب منجّز باشد، واجب در حال باشد و الاّ واجب در استقبال، انبعاثش مى خواهد در استقبال تحقّق پيدا كند و بين بعث و انبعاث، انفكاك پيش خواهد آمد.
بنابراين در مورد اراده تشريعيه ـ كه واجب معلّق درارتباط با آن است ـ يا بايد بگوييم: «بعث فعلى تحقّق ندارد» و يا اگر بعث فعلى تحقّق دارد بايد انبعاث آن هم فعلى باشد. درنتيجه واجب معلّق ـ كه حقيقت آن برگشت مى كند به اين كه بعثْ فعلى و انبعاثْ استقبالى باشد ـ امرى غيرمعقول خواهد بود».
از اين فرمايش مرحوم اصفهانى جواب هاى متعدّدى داده شده است:
جواب اوّل: در كلام ايشان خلطى واقع شده است. ايشان مى فرمايد: «بعث نمى تواند جداى از انبعاث باشد».
ما مى گوييم: منظور شما كدام بعث و انبعاث است؟ زيرا بعث و انبعاث بر دو قسم است:
1 ـ بعث و انبعاث حقيقى و خارجى و تكوينى كه مولا بيايد با قوّه قاهره خودش دست عبد را بگيرد و او را وادار به انجام مأموربه در خارج بنمايد. در اين جا انفكاكى بين بعث و انبعاث وجود ندارد. و آنچه با مسأله كسر و انكسار مشابه است همين بعث و انبعاث تكوينى است، زيرا كسر واقعى و تكوينى است كه همراه با انكسار است.
2 ـ بعث و انبعاث اعتبارى، يعنى همان چيزى كه در مورد هيئت افعل مطرح شد.

1 ـ چون بعث و انبعاث مانند كسر و انكسار است. اگر الان كسر تحقّق پيدا كرد، انكسار هم همين الان تحقّق پيدا مى كند.

(صفحه377)

عقلاء وقتى ديدند مولا با شرايط خودش دستورى الزامى را صادر كرد، مى گويند: «عبد بايد در مقابل اين دستور پاسخگو باشد و امر مولا را اطاعت كند». اين طور نيست كه در خارج، قوّه قاهره اى عبد را به سوى مأموربه بكشاند. اين را نبايد با كسر تكوينى و بعث تكوينى مقايسه كرد. مسأله بعث و انبعاث اعتبارى را حتّى در مورد واجب منجّز هم نمى توان با كسر و انكسار تكوينى مقايسه كرد. چنين چيزى معنايش اين مى شود كه احدى از مكلّفين قدرت بر مخالفت مولا را ندارد، چون لازمه مخالفت مكلّف، عدم تحقّق انبعاث از ناحيه اوست در اين صورت آيا بعثْ تحقّق دارد يا نه؟ ما نمى توانيم وجود تكليف را نسبت به عصاة انكار كنيم. حتّى نسبت به كفّار هم ـ بنابر مشهور ـ تكليف نسبت به فروع وجود دارد و در روز قيامت، نسبت به ترك نماز و روزه و ساير واجبات عقاب مى شوند. بنابراين، بعثْ تحقّق دارد، پس انبعاث كجاست؟ شما كه مى گوييد: «تفكيك، امكان ندارد» چگونه در اين جا تفكيك حاصل شده است؟ جهتش اين است كه بعث اعتبارى را نبايد با بعث تكوينى مقايسه كرد. در بعث تكوينى، انبعاث از بعث تفكيك نمى شود ولى در بعث اعتبارى گاهى انبعاث حاصل مى شود و گاهى حاصل نمى شود. بنابراين در اين جا نمى توان مسأله عدم تفكيك انبعاث از بعث را پياده كرد. علاوه بر اين، در آنجايى هم كه موافقت مى شود و مثلاً مولا به عبدش مى گويد: «ادخل السوق و اشتراللّحم»، عبد فوراً دستور مولا را عمل مى كند، آنچه مؤثّر در انبعاث است، نفس بعث نيست بلكه مسأله مهم ترى مطرح است كه سبب شده تا عبد دستور مولا را موافقت كند. امام خمينى (رحمه الله)در مواضع متعدّدى ـ خصوصاً درارتباط با كلام مرحوم نائينى ـ اين مسأله را مطرح كرده اند كه آنچه سبب شده است تا عبد دستور مولا را موافقت كند اين است كه عبد با خود حساب مى كند كه اگر تكليف مولا را انجام ندهد، عقاب مى شود و اگر انجام بدهد چه بسا مورد تشويق قرار خواهد گرفت. اين مطلب همان چيزى است كه ما درارتباط با غايت عبادت مطرح مى كنيم كه عبادات ما يا «طمعاً في الثواب» است و يا «خوفاً من العقاب» و اگر ثواب و عقابى دركار نبود، كسى جز اولياء خدا اقدام به انجام عبادات نمى كرد، زيرا انجام دادن يا انجام ندادن عبادات

(صفحه378)

براى او فرقى نمى كرد. آن اميرالمؤمنين (عليه السلام) بود كه به خداوند عرض مى كرد: «ما عبدتُكَ خوفاً من نارِك و لا طمعاً في جنّتِك بل وجدتُكَ أهلاً للعبادة فعبدتك»،(1) امّا محرّك امثال ما يا خوف از نار و يا طمع در بهشت است. و اگر خوف از نار و طمع در بهشت نبود، {أقيمواالصّلاة}هايى كه در قرآن مطرح شده است، هيچ گونه انبعاثى به دنبال نداشت. بله اگر امرى نبود زمينه اى براى موافقت و مخالفت و طاعت و عصيان دركار نبود و نقش بعث همين است كه موضوع براى موافقت و مخالفت درست مى كند، امّا آنچه انسان را تحريك به اتيان مأموربه مى كند نفس بعث نيست بلكه ترس از جهنم و طمع بهشت است.
در اوامر موالى عرفيه و اوامرى كه پدر نسبت به فرزندش صادر مى كند نيز همين طور است. اگر فرزندى اين گونه تصوّر كند كه اگر دستور پدر خود را مخالفت كرد، پدر هيچ عكس العملى نشان نخواهد داد و اگر هم موافقت كرد، هيچ تشويق و پاداشى درارتباط با آن ندارد، چنين فرزندى معمولاً دستورهاى پدر را انجام نمى دهد.
پس بيان امام خمينى (رحمه الله) به اين برگشت مى كند كه در همان مواردى هم كه به دنبال بعث، انبعاثى تحقّق پيدا مى كند، اين گونه نيست كه بعثْ علت براى انبعاث باشد بلكه بعثْ فقط زمينه اى ايجاد كرده و آنچه عبد را براى انجام مأموربه تحريك كرده است همان خوف از عقوبت و طمع در پاداش است.
جواب دوّم:(2) در كلام مرحوم آخوند مطلبى وجود دارد كه مى تواند به عنوان جواب از كلام محقّق اصفهانى (رحمه الله) واقع شود.
بيان مطلب: باتوجه به اين كه بين علت و معلول تقارن زمانى وجود دارد و تقدّم و

1 ـ بحار الأنوار، ج70، ص186.
2 ـ در اين جا به دو نكته بايد توجه داشت:
1 ـ اين جواب با صرف نظر از جواب سابق است.
2 ـ درست است كه مرحوم اصفهانى شاگرد مرحوم آخوند بوده است ولى بيان مرحوم آخوند مى تواند به عنوان جواب از كلام محقّق اصفهانى(رحمه الله) واقع شود.

(صفحه379)

تأخّر بين آنها رتبى است نه زمانى، مرحوم آخوند مى فرمايد: در مواردى كه مولا بعث مى كند وبلافاصله انبعاث تحقّق پيدا مى كند،(1) اگر بنا باشد بعث، علت براى انبعاث باشد و بعث و انبعاث همانند نار و حرارت باشند، بايد تقارن زمانى به تمام معنا تحقّق داشته باشد و حتى يك لحظه هم فاصله زمانى بين بعث و انبعاث تحقّق نداشته باشد. در حالى كه ما وقتى خارج را ملاحظه مى كنيم مى بينيم بين بعث و انبعاث معمولاً فاصله زمانى ـ هرچند به مقدار كم ـ وجود دارد. اين گونه نيست كه وقتى مولا به عبدش مى گويد: «اُدخل السوق و اشتر اللّحم» عبد، خواه ناخواه خودش را در مسير بازار ببيند بلكه معمولاً يك دقيقه يا دو دقيقه ـ يا كمتر يا بيشتر ـ بين بعث و انبعاث فاصله وجود دارد.
آيا مرحوم اصفهانى اين فاصله را چگونه حل مى كند؟ آيا اين زمان كوتاه، با عليت و معلوليت منافات دارد؟ اگر منافات دارد ـ كه دارد ـ چه فرقى مى كند كه بين بعث و انبعاث يك دقيقه فاصله شود يا دو روز؟ آيا مى توان گفت: «فاصله بين بعث و انبعاث در مورد فاصله كم ممكن است و در مورد فاصله زياد امتناع دارد»؟ خير نمى توان چنين چيزى گفت. اگر فاصله ممكن است در هردو است و اگر ممتنع است در هردو بايد چنين باشد و هنگامى كه شما فاصله بين بعث و انبعاث را در مورد فاصله كم پذيرفتيد، معنايش اين است كه علت و معلوليت دركار نيست، چون در باب علت و معلوليت، مطلق فاصله مضر است. وقتى عليت و معلوليت دركار نبود و فاصله كم بين بعث و انبعاث امكان داشت، چه فرقى بين فاصله كم و فاصله زياد وجود دارد؟ مسأله، يك مسأله عرفى نيست كه كسى بگويد: «عرف، بين اين ها فرق مى گذارد» بلكه مسأله بر محور استحاله عقليه و عدم استحاله عقليه دور مى زند و عقلاً نمى توان بين فاصله كم و فاصله زياد فرق گذاشت.(2)


1 ـ همان گونه كه اشاره كرديم، اين مطلب با صرف نظر از جواب سابق است.
2 ـ كفاية الاُصول، ج1، ص163

(صفحه380)

جواب سوّم: اين كه شما (مرحوم اصفهانى) مى گوييد: «انفكاك بين بعث و انبعاث ممكن نيست» به چه معناست؟ واقعيت مسأله اين است كه انبعاث و عدم انفكاك آن از بعث بايد درارتباط با همان چيزى باشد كه مولا به آن بعث كرده است. به عبارت روشن تر: آيا معناى عدم انفكاك اين است كه به مجرّد بعث، بايد انبعاث تحقّق پيدا كند هرچند مبعوث اليه امرى استقبالى باشد؟ مثلاً اگر مولا به عبدخود بگويد: «فردا مسافرت كن»، مبعوث اليه عبارت از مسافرت فرداست و چه بسا اين دستور مولا توأم با تأكيد و تهديد بر مخالفت هم هست. آيا معناى انبعاثى كه انفكاك از بعث ندارد اين است كه الان مسافرت كند؟ مأموربه مولا كه مسافرت الان نيست. مسافرت الان كه محصِّل غرض مولا نيست بلكه چه بسا با غرض مولا تضاد هم داشته باشد. لذا ما بايد بعث و انبعاث را درارتباط با مبعوث اليه ملاحظه كنيم. همان طور كه بين خريد گوشت و خريد روغن مغايرت وجود دارد و اگر مولا گفت: «اشتراللّحم» و عبدى به جاى گوشت، روغن خريدارى كرد، انبعاث حاصل نشده و غرض مولا تحقّق پيدا نكرده است، مسافرت امروز هم با مسافرت فردا مغايرت دارد و چه بسا مسافرت امروز نگذارد غرض مولا حاصل شود. مولايى كه به مسافرت فردا بعث مى كند، انبعاثش به اين است كه عبد فردا مسافرت كند و اگر فردا مسافرت نكرد، انفكاك انبعاث از بعث حاصل شده است امّا اگر امروز مسافرت نكرد انفكاك انبعاث از بعث تحقّق پيدا نمى كند.
خلاصه اين كه معناى عدم انفكاك انبعاث از بعث اين نيست كه انبعاث بايد حتماً مقارن با بعث و به دنبال آن باشد بلكه معنايش اين است كه عبد بايد به آنچه مولا گفته ترتيب اثر بدهد. اگر مولا گفته: «فردا مسافرت كن» حتماً مسافرت را فردا انجام دهد.
نتيجه بررسى كلام مرحوم اصفهانى اين شد كه كلام ايشان ـ كه بهترين بيان درارتباط با اراده تكوينيه و تشريعيه بود ـ هم در مورد اراده تكوينيه و هم در مورد اراده تشريعيه داراى اشكال است و ايشان نتوانست استحاله اراده تكوينى در تكوينيات استقبالى و استحاله واجب معلّق در تشريعيات را اثبات كند.
البته بيان هاى ديگرى درارتباط با استحاله واجب معلّق مطرح شده است ولى آن

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 
صفحه381)
بيان ها دربرابر كلام مرحوم اصفهانى اهميت چندانى ندارد و به طريق اولى مورد مناقشه قرار خواهد گرفت.
درنتيجه ما اگرچه تقسيم صاحب فصول (رحمه الله) را ـ از جهت تقسيمى ـ نپذيرفتيم ولى در عين حال واجب معلّق تصويراً و ثبوتاً ممكن است و نمى توان در امكان آن ترديد كرد.

رجوع به اصل بحث:
گفتيم: چيزى كه سبب شد صاحب فصول (رحمه الله) واجب را به دو قسم معلّق و منجّز تقسيم كند اين بود كه ايشان دو مطلب را كنار هم گذاشته و ملاحظه كرده جمع بين اين دومطلب اين است كه ملتزم به واجب معلّق بشود و الاّ اين تعبير در هيچ آيه و روايتى مطرح نشده است. آن دو مطلب عبارت از اين بود كه:
1 ـ يكى از امورى كه در باب مقدّمه واجب بين بزرگان تقريباً مسلّم است اين است كه وجوب مقدّمه تابع وجوب ذى المقدّمه است. معناى تبعيت اين است كه اگر ذى المقدّمه اتّصاف به وجوب پيدا نكند، مقدّمه هم نمى تواند وجوب پيدا كند.
2 ـ در فقه موارد زيادى ملاحظه شده كه از نظر فتوا يا از نظر روايات، به حسب ظاهر، مقدّمه قبل از ذى المقدّمه وجوب پيدا كرده است.
اكنون مى خواهيم اين موارد را بررسى كنيم:
|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

منشور كورش هخامنشي

چهار شنبه 4 اكتبر 2006


در سايت ببينيد : پژوهش های ایرانی

(پیشگفتار)

رضا مرادی غیاث آبادی

متن زير از ويــرايــش تـازه و چاپ پـنجم «كـتاب منشور كورش هخامنشي» به زبان‌هاي فارسي، انگليسي، آلماني و فرانسوي (تهران 1384) نوشته همين نگارنده برگرفته شده كه در نشريات و وب‌سايت‌هاي گوناگون منتشر شده است. در آن نقل‌قول‌ها، گاه با تغييرات و دخل و تصرف‌هاي فراوان و دلبخواهي، در متن اصلي تغييراتي داده‌اند كه كار درستي به نظر نمي‌آيد. چاپ نخست اين كتاب در سال 1377 منتشر شده بود.

در اينجا ذكر يك نكته لازم است و آن اينكه اخيراً متني مجعول و ساختگي به عنوان منشور كورش توسط علاقه‌مندان فرهنگ ايران ترويج و تبليغ مي‌شود كه هيچگونه ارتباطي با متن اصلي آن ندارد و صرفاً زاييده ذوق و قريحه برخي كسان بوده است. متأسفانه اين متن نوظهور، به دليل ظاهر زيبا و دلنشيني كه دارد (سخن از مزدا، تاج پادشاهي و …) و با احساسات ما و اوضاع امروز، همخواني داشته است؛ بر ديده و دل بسياري نشسته است. درست است كه گزارش اين متن در آثار پژوهشگران گوناگون با تفاوت‌هايي آمده است كه آنهم ناشي از تخريب كتيبه، خوانش‌ها و آوانويسي‌هاي متفاوت، كمبود آگاهي از دامنه معاني واژگان اكدي و نيز ساختار كم‌شناخته شده دستوري آن است؛ اما اين تفاوت‌ها تنها در حدود چند واژه و عبارت است و نه متني كاملاً متفاوت و ديگرگون. (منابع مربوط به ترجمه‌هاي ديگر در زمان‌ها و زبان‌هاي گوناگون در انتهاي این نوشتار آمده است). نگارنده بر اين گمان است كه پيشگيري از تحريف تاريخ و فرهنگ، و خودداري از برساختن پديده‌‌هاي جديد به نام آثار كهن، به اندازه حساسيت در برابر آسيب‌ديدگي پاسارگاد، اهميت دارد و حتي شايد مهم‌تر از آن باشد. ساختن متني مجعول، هر چند كه بسيار زيبا هم باشد و انتساب آن به كورش، كمتر از اقدام به ويراني پاسارگاد و آثار باستاني ديگر نيست.

* * *

منشور كورش هخامنشي، كهن‌ترين بيانية حقوق بشرِ شناخته شدة جهان و سند سربلنديِ ايرانيان از همزيستيِ آشتي‌جويانه و گراميداشتِ باورها و انديشه‌هاي همة مردمان تابعه در هنگامة بنيادگذاري نخستين امپراطوري جهان است. دنياي باستان همواره از آتش جنگ‌ها و يورش‌هاي بي‌پايان در رنج بوده است و كشورهاي آشتي‌جو نيز ناچار بوده‌اند تا براي رهاييِ مردمان خود از تاخت‌و‌تاز‌هاي هميشگيِ همسايگان ناآرام، به رويارويي و چيرگي بر آنان بپردازند. اما مهم اين است كه پيروزمندانِ ميدان نبرد و چيره‌شدگان بر شهرها، چگونه با سپاه شكسته و مردم فرودست رفتار مي‌كرده‌اند؟‌ تاريخنامه‌هاي بشري بازگوكنندة رفتار نيك كورش بزرگ، پادشاه نيرومندترين كشور آنروز جهان، و كنش‌هاي ستيزندة ديگر فرمانروايان گيتي بوده است.

جهان امروز، نه با چشمداشت بر خاك سرزمين‌ها، كه با تاختن بر انديشه، باورها، غرور و هويت مليِ مردمان، چيرگي بر آنان را در سر مي‌پروراند. مردماني كه باورها و هويت ملي و تاريخي خود را به فراموشي سپارند؛ مردماني كه نيازمند دانش و فن‌آوريِ كشورهاي ديگر باشند؛ شكست‌خوردگان جهان امروزند. پيشينيان ما گذشته‌اي سرافرازانه براي ما به ارمغان نهادند. ما براي فرزندان آيندة خود چه دستاوردي داريم و براي شكسته نشدن در جهانِ سخت نامهربان امروز، چه راه‌هايي انديشيده‌ايم؟

* * *

در سال 1258 خورشيدي/ 1879 ميلادي، به دنبال كاوش‌هاي گروه انگليسي در شهر باستاني بـابِـل در مياندورود (بين‌النهرين) استوانه‌اي از گل پخته بدست باستان‌شناسي كـلداني به نام «هرمز رسـام» پيدا شد كه امروزه در موزه بريتانيا در شهر لندن نگهداري مي‌شود.

بررسي‌هاي نخستين نشان مي‌داد كه گرداگرد اين استوانه گِـلين را نوشته‌هايي به خط و زبان بابلي نو (اَكَـدي) در برگرفته است كه گمان مي‌رفت نبشته‌اي از فرمانروايان آشور و بابِـل باشد. اما بررسي‌هاي بيشتري كه پس از گرته‌برداري و آوانويسي و ترجمة آن انجام شد، نشان داد كه اين نبشته در سال 538 پيش از ميلاد به فرمان كورش بزرگ هخامنشي (550-530 پ‌م.) و به هنگام ورود به شهر بابل نويسانده شده است. از زمان نگارش اين فرمان تا به امروز (1384) 2545 سال مي‌گذرد.

شكل ظاهري اين فرمان، به مانند استوانه‌اي ديده مي‌شود كه ميانة آن قطورتر از دوسوي آنست. انتشار و ثبت فرمان‌ها و يادمان‌هاي رسمي بر روي استوانة گِلين و نيز بر روي لوحه‌هاي مسطح، از سابقه‌اي ديرين در ايران و مياندورود برخوردار بوده، كه گونة استوانه‌اي آن نسبت به بقيه، پايداري و دوام بيشتري داشته است. بي‌ترديد اين فرمان در نسخه‌هاي متعددي براي ارسال به نواحي گوناگون نويسانده شده بوده كه امروزه تنها يكي از آنها به دست آمده است.

استوانة كورش آسيب‌هايي جدي به خود ديده است. بسياري از سطرهاي آن از بين رفته و يا بر اثر فرسودگيِ بيش از اندازه قابل خواندن نيستند. نبشته‌هاي بخش‌هاي آسيب‌ديده را تنها با توجه به اندازة فضاي خالي و برخي حروف باقي مانده در آن مي‌توان تا حدودي بازسازي كرد كه در اين بازسازي نيز، بي‌گمان احتمال اشتباه‌هايي وجود دارد. بدين لحاظ و نيز به دليل اينكه در خوانش و ترجمة نبشته‌هاي بابلي، هنوز نيز اتفاق نظر وجود ندارد؛ متن منشور كورش در ترجمه‌هاي گوناگون به تفاوت‌هايي دچار آمده است. با اين نگرش، هيچيك از ترجمه‌‌هاي امروزيِ كتيبه، معادل دقيق معناي عبارت‌هاي اصلي آنرا ارائه نمي‌كنند. استناد به محتواي كتيبه و به ويژه كليد‌واژه‌ها، مي‌بايست با دقت و وسواس بسياري صورت پذيرد. بي‌ترديد استناد به كتيبه هنگامي با اطمينان بيشتري ممكن مي‌شود كه واژ‌ه يا مفهومي خاص، در بيشتر پژوهش‌ها به گونة كم‌وبيش يكساني برگردان شده باشند.

در دانشگاه «ييل» (Yale) كتيبة كوچك و آسيب‌‌ديده‌اي نگهداري مي‌شود كه ريشارد بِرگِر در سال 1975 آنرا بخشي گمشده از استوانه كورش دانست. اين بخش توسط همو به كتيبة اصلي اضافه گرديد و نُه سطر پايانيِ فعليِ آنرا تشكيل مي‌دهد ( سطرهاي 37 تا 45).

فرمان كورش بزرگ از زمان پيدايش تا به امروز بارها ترجمه و ويرايش و پژوهش شده است. پيش از همه، جوان پر شور و كاشـف رمز خط ميخي فارسي باستان يعني هنري كِرِسْويك راولينسون در سال 1880 ميلادي و بعدها ف. ويسباخ 1890، گ. ريختر 1952، آ. اوپنهايم 1955، و. اِيلرز 1974، ج. هارماتا 1974، پ. بـرگـر 1975، ا. كـورت 1983، پ. لوكوك 1999 و بسياري ديگر آنرا تكرار و كامل‌تر كردند. متن فارسيِ ارائه شده در اين كتاب نيز با نگرش به پژوهش‌هاي پيشين و روند بهبود شناخت حروف و واژگان بابلي يا اَكَدي و نيز خوانش‌هاي تازه‌تر منشور كورش فراهم شده و در زيرنويس‌ها به يادداشت‌هاي اندكي پرداخته شده است.

ترجمه و انتــشار فرمــان كــورش بــزرگ (كــورش دوم) پــرده از نادانــسته‌هاي بســيار برداشت و بزودي بعنوان «منشور آزادي» و «نخستين منشور جهاني حقوق بشر» شهرتي عالمگير يافت و نمايندگان و حقوق‌دانان كشورهاي گوناگون جهان در سال 1348 خورشيدي با گردهمايي در كنار آرامگاه كورش در پاسارگاد، از او بنام نخستين بنياد‌گذار حقوق بشر جهان ياد كردند و او را ستودند. حقوقي كه انسانِ امروز پس از دوهزاروپانصد سال در انديشة ايجاد و فراهم‌سازيِ آن افتاده است و آرزوي گسترش آنرا در سر مي‌پروراند.

(نسخه‌بدلي از منشور كورش به عنوان كهن‌ترين فرمانِ شناخته‌شدة تفاهم و همزيستي ملت‌ها در ساختمان سازمان ملل متحد در نيويورك نگهداري مي‌شود. اين كتيبه در فضاي بين تالار اصلي شوراي امنيت و تالار قيمومت جاي دارد).

چه چيز باعث شده است تا فرمان كورش به اين پايه از شهرت برسد؟ پاسخ اين پرسش هنگامي دريافته مي‌شود كه فرمان كورش را با نبشته‌هاي ديگر فرمانروايان همزمان خود و حكمرانان امروزي به سنجش بگذاريم و بين آنها داوري كنيم.

آشور نصيرپال، پادشاه آشور (884 پ‌م.) در كتيبة خود نوشته است: ‘‘… به فرمان آشور و ايشتار، خدايان بزرگ و حاميان من … ششصد نفر از لشكر دشمن را بدون ملاحظه سر بريدم و سه هزار نفر از اسيران آنان را زنده زنده در آتش سوزاندم … حاكم شهر را به دست خودم زنده پوست كندم و پوستش را به ديوار شهر آويختم … بسياري را در آتش كباب كردم و دست و گوش و بيني زيادي را بريدم، هزاران چشم از كاسه و هزاران زبان از دهان بيرون كشيدم و سرهاي بريده را از درختان شهر آويختم."

در‌كتيبة سِـناخِـريب، پادشاه آشور (689 پ‌م.) چنين نوشته شده است: ‘‘… وقتي كه شهر بابِـل را تصرف كردم، تمام مردم شهر را به اسارت بردم. خانه‌هايشان را چنان ويران كردم كه بصورت تلي از خاك درآمد. همة شهر را چنان آتـش زدم كـه روزهاي بسـيار دود آن به آسـمان مي‌رفـت. نهـر فـرات را به روي شهر جاري كردم تا آب حتي ويرانه‌ها را نيز با خود ببرد."

در كتيبة آشور بانيپال (645 پ‌م.) پس از تصرف شهر شوش آمده است: ‘‘… من شوش، شهر بزرگ مقدس … را به خواست آشور و ايشتار فتح كردم … من زيگورات شوش را كه با آجرهايي از سنگ لاجورد لعاب شده بود، شكستم … معابد عيلام را با خاك يكسان كردم و خـدايـان و الـهه‌هـايشان را به باد يغما دادم. سپاهيان من وارد بيشه‌هاي مقدسش شدند كه هيچ بيگانه‌اي از كنارش نگذشته بود، آنرا ديدند و به آتش كشيدند. من در فاصله يك ماه و بيست و پنج روز راه، سـرزمـين شـوش را تبديل به يك ويرانه و صحراي لم يزرع كردم … نداي انساني و … فريادهاي شـادي … به دست من از آنجا رخت بربست، خاك آنجا را به تـوبـره كشيدم و به ماران و عـقرب‌ها اجازه دادم آنجا را اشغال كنند."

و در كتيبة نَـبوكَـد نَـصَر دوم، پادشـاه بـابل (565 پ‌م.) آمـده است: ‘‘ … فرمان دادم كه صد هزار چشم در آورند و صد هزار ساق پا را بشكنند. هزاران دختر و پسر جوان را در آتش سوزاندم و خـانـه‌ها را چنان ويران كردم كه ديگر بانگ زنده‌اي از آنجا برنخيزد."

 اين رويدادهاي غير انساني تنها به آن روزگاران تعلق ندارد. امروزه نيز مردمان جهان با چنين ستم‌ها و خشونت‌هايي روبرو هستند. هنوز جنايت‌هاي آمريكا در ژاپن و ويتنام، فرانسه در الجزاير، ايتاليا در حبشه و ليبي، پرتقال و اسپانيا در آمريكاي لاتين، و انگلستان در سراسر جهان، از يادها نرفته‌اند. مردم هرگز فراموش نخواهند كرد كه در عراق بمب‌هاي شيميايي بر سر مردم بي‌دفاع هلبچه فروريخت و همة آنان از پير و جوان و زن و كودك به وضعي رقت‌انگيز نابود شدند. در افغانستان و در ميان سكوت حيرت‌انگيزِ جهانيان، صدها هزار تن از مردم غير‌نظامي و بي‌دفاع شهرها قرباني مطامع ابر‌قدرت‌هاي امروز و گروهاي سياسي كشور مي‌شوند، در حاليكه در زندگي روزمره نيز از قحطي و بيماري‌هاي همه‌گير، از گرسنگي و وبا و سرما رنج مي‌برند. در بوسني و در كانون اروپاي متمدن تنها به انگيزه‌هاي نژادي مردم و كودكان را بي‌دريغ و دسته‌جمعي به كام مرگ مي‌فرستند. در مكه جامة سپيد زائران را به سرخي مي‌آلايند و جان و مال و ناموس آنان را مباح مي‌شمرند.

كشورهاي بزرگ و پيشرفته و متمدن جهان، سلاح‌هاي مرگبار كشتار جمعي و بمب‌هاي شيميايي و ميكربي خود را ديگر مستقيماً بر كاشانة مردم رها نمي‌كنند، بلكه آنها را به بهايي گزاف در اختيار كشورهايي همچون عراق مي‌گذارند تا بر سر جوانان ايران زمين بريزد و آنگاه باز هم به بهاي گزاف به درمان زخم‌هاي آنان بپردازند و از نقض حقوق بشر گلايه كنند و خود را بزرگترين پشتيبان آن بدانند.

 اما عليرغم رفتارهاي ناپسند پادشاهان آشور و بابل و حكمرانان امروز جهان، كورش پس از ورود به شهر بابل و با دارا بودن هرگونه قدرت‌عملي به عنوان شاه نيرومندترين كشور جهان، نه تنها پادشاه مغلوب را مصلوب نكرد؛ بلكه او را به حاكميت ناحيه‌اي منصوب، و با مردم شهر نيز چنين رفتار نمود: ‘‘ … آنگاه كه بدون جنگ و پيكار وارد بابل شدم، همة مردم گام‌هاي مرا با شادماني پذيرفتند … مَردوك (خداي بابلي) دل‌هاي پاك مردم بابل را متوجه من كرد؛ زيرا من او را ارجمند و گرامي داشتم. ارتش بزرگ من به صلح و آرامي وارد بابل شد … نگذاشتم رنج و آزاري به مردم اين شهر و اين سرزمين وارد آيد. وضع داخلي بابل و جايگاه‌هاي مقدسش قلب مرا تكان داد. من براي صلح كوشيدم. برده‌داري را برانداختم. به بد‌بختي‌هاي آنان پايان بخشيدم. فرمان دادم كه همة مردم در پرستش خداي خود آزاد باشند و آنان را نيازارند. فرمان دادم هيچكس اهالي شهر را از هستي ساقط نكند. خداي بزرگ از من خرسند شد … فرمان دادم … تمام نيايشگاه‌هايي را كه بسته شده بود، بگشايند. همة خدايان اين نيايشگاه‌ها را به جاهاي خود بازگرداندم. اهالي اين محل‌ها را گرد آوردم و خانه‌هاي آنان را كه خراب كرده بودند، از نو ساختم. صلح و آرامش را به تمامي مردم اعطا كردم."

كورش پس از ورود به شهر بابل (در كنار رود فرات و در جنوب بغداد امروزي) فرمان آزادي هزاران يهودي را صادر كرد كه قريب هفتاد سال در بابل به اسارت گرفته شده بودند. هزاران آوند زرين و سيمين آنان را كه پادشاه بابل از ايشان به غنيمت گرفته بود، به آنان بازگرداند و اجازه داد كه در سرزمين خود نيايشگاهي بزرگ براي خود بر پاي دارند. رفتار كورش با يهوديان موجب كوچ بسياري از آنان به ايران شد كه در درازاي بيست و پنج قرن هيچگاه بين آنان و ايرانيان جنگ و خشونت و درگيري رخ نداد و آنان ايران را ميهن دوم خود مي‌دانسته‌اند. در اين باره در باب‌هاي گوناگون اسفار عَـزرا و اشعيا در كتاب تورات (عهد عتيق)، ضمن نامبر كردن كورش با عنوان «مسيح خداوند» آمده است: ‘‘ خداوند روح كورش پادشاه فارس را برانگيخت تا در تمامي ممالك خود فرماني صادر كند و بنويسد: كورش پادشاه فارس چنين مي‌فرمايد كه يَـهُـوَه/ يَـهْـوِه خداي آسمان مرا امر فرموده است كه خانه‌اي براي او در اورشليم كه در يهودا است، بنا نمايم. پس كيست از شما از تمامي قوم او كه خدايش با وي باشد و به اورشليم كه در يهودا است برود و خانه يَـهُـوَه را كه خداي حقيقي است در اورشليم بنا نمايد …؟ پس همگي برخاسته و روان شدند تا خانة خداوند را كه در اورشــليم است، بـنا نمايند. ... و كورش پادشاه، ظروف خانة خداوند را كه نَـبوكَـد نَـصَـر آنها را از اورشليم آورده و در خانة خود گذاشته بود، بيرون آورد و به رئيس يهوديان سپرد."

 در اينجا مايلم بخصوص به اين نكته تاكيد كنم كه با وجود اينكه منشور كورش بزرگ را «نخستين اعلاميه حقوق بشر» مي‌دانند، اما نوآوري چنين فرماني از كورش نبوده است؛ بلكه اين فرمان فرايند فرهنگ ايراني بوده است. فرهنگي كه هرگز دستور به غارت و آدمكشي و ويراني نداده است. و كورش اين رفتار را از مردمان سرزمين خود، از نياكان خود، از فرهنگ رايج كشورش، در آغوش مهرآميز مادر و از پرورش او آموخته بوده و بكار بسته است. سرافرازي نخستين بيانيه جهاني حقوق بشر نه تنها براي كورش، بلكه همچنين براي فرهنگ كشوري است كه سراسر پهنة پهناور آن از كهن‌ترين روزگاران تابش‌گاهِ انديشة نيك و كردار نيكي بوده است كه امروزه و از پس هزاران سال مردمان جهان در آرزو و آرمان فراهم ساختن آن هستند.

منشور كورش هخامنشي ارمغاني است از سرزمين ايران براي جهاني كه از جنگ و خشونت خسته است و از آن رنج مي‌برد.


منشور كورش هخامنشی

(متن)

رضا مرادی غیاث آبادی

پيش از متن كامل منشور، گزيده‌اي از مشهورترين بخش آن، در آغاز آورده مي‌شود:

  مشهورترين بخشِ منشور كورش هخامنشي

منم كـورش، شاه جهان، شاه بزرگ، شاه توانمند، شاه بابِـل، شاه سومر و اَكَد، شاه چهار گوشه جهان. پسر كمبوجيه، شاه بزرگ … نوه كورش، شاه بزرگ … نبيره چيش‌پيش، شاه بزرگ …

آنگاه كه بدون جنگ و پيكار وارد بابل شدم، همه مردم گام‌هاي مرا با شادماني پذيرفتند. در بارگاه پادشاهان بابِـل بر تخت شهرياري نشستم. مردوك خداي بزرگ دل‌هاي پاك مردم بابـل را متوجه من كرد … زيرا من او را ارجمند و گرامي داشتم.

ارتش بزرگ من به صلح و آرامي وارد بابل شد. نگذاشتم رنج و آزاري به مردم اين شهر و اين سرزمين وارد آيد. وضع داخلي بابل و جايگاه‌هاي مقدسش قلب مرا تكان داد … من براي صلح كوشيدم.

من برده‌داري را بر‌انداختم، به بدبختي آنان پايان بخشيدم. فرمان دادم كه همه مردم در پرستش خداي خود آزاد باشند و آنان را نيازارند. فرمان دادم كه هيچكس اهالي شهر را از هستي ساقط نكند.

مَـردوك خداي بزرگ از كردار من خشنود شد … او بركت و مهرباني‌اش را ارزاني داشت. ما همگي شادمانه و در صلح و آشتي مقام بلندش را ستوديم …

من همه شهرهايي را كه ويران شده بود از نو ساختم. فرمان دادم تمام نيايشگاه‌هايي كه بسته شده بودند را بگشايند. همه خدايان اين نيايشگاه‌ها را به جاهاي خود بازگرداندم.

همه مردماني كه پراكنده و آواره شده بودند را به جايگاه‌هاي خود برگرداندم و خانه‌هاي ويران آنان را آباد كردم. همه مردم را به همبستگي فرا خواندم. همچنين پيكره خدايان سومر و اَكَـد را كه نَـبونيد بدون واهمه از خداي بزرگ به بابل آورده بود، به خشنودي مَردوك خداي بزرگ و به شادي و خرمي به نيايشگاه‌هاي خودشان بازگرداندم. بشود كه دل‌ها شاد گردد.

بشود، خداياني كه آنان را به جايگاه‌هاي مقدس نخستين‌شان بازگرداندم، هر روز در پيشگاه خداي بزرگ برايم زندگانيِ بلند خواستار باشند. بشود كه سخنان پر بركت و نيكخواهانه برايم بيابند. بشود كه آنان به خداي من مَردوك بگويند: ‘‘ به كورش شاه، پادشاهي كه ترا گرامي مي‌دارد و پسرش كمبوجيه، جايگاهي در سراي سپند ارزاني دار.’’

من براي همه مردم جامعه‌اي آرام فراهم ساختم و صلح و آرامش را به تمامي مردم اعطا كردم.

* * *

متن كامل منشور كورش هخامنشي

1. «كورش» (در بابلي: ‹كو- رَ – آش›)، شاه جهان، شاه بزرگ، شاه توانمند، شاه «بـابِـل» ‹با- بي- ليم›، شاه «سـومـر» ‹شو- مـِ- ري› و «اَكَّـد» ‹اَ‌ك- كـَ- دي- اي›، …

2. ... همه جهان

(از اينجا تا پايان سطر نوزدهم، نه از زبان كورش، بلكه به روايت ناظري ناشناخته كه مي‌تواند نظر اهالي و بزرگان بابل باشد، بازگو مي‌شود).

3. ... مرد ناشايستي به فرمانروايي كشورش رسيده بود.

4. او آيين‌هاي كهن را از ميان برد و چيزهاي ساختگي بجاي آن گذاشت.

5. معبدي بَدلي از نيايشگاه «اِسَـگيلَـه» ‹اِ- سَگ- ايلَـه› براي شهر «اور» ‹او- ريم› و ديگر شهرها ساخت.

(«اِسَـگيـلَـه/ اِزاگيلا» نام نيايشگاه بزرگ «مردوك» يا خداي بزرگ است. اين نام شباهت فراواني با نام نيايشگاه ايراني «اِزَگين» در «اَرَتَـه» دارد كه در حماسه سومري «اِنمِـركار و فرمانرواي اَرَته» بازگو شده است. آقاي جهانشاه درخشاني در آرياييان، مردم كاشي و ديگر ايرانيان (تهران، 1382، ص 507)، «اِزَگين» را به معناي «سنگ لاجورد» مي‌داند. از سوي ديگر «كاسيان» نيز رنگ آبي را رنگ خداوند بشمار مي‌آوردند و «كاشّـو/ كاسّـو»، نام خداي بزرگ آنان به معناي «رنگ آبي» است. امروزه همچنان واژه «كاس» براي رنگ آبي در گويش‌هاي محلي بكار مي‌رود. براي نمونه در گيلان، مردان با چشم آبي را «كـاس آقا» خطاب مي‌كنند. همچنين براي آگاهي از پيوند اَرَتَـه با نواحي باستانيِ حاشيه هليل‌رود در جنوب جيرفت بنگريد به: مجيدزاده، يوسف، جيرفت كهن‌ترين تمدن شرق، تهران، 1382).

6. او كار ناشايست قرباني كردن را رواج داد كه پيش از آن نبود ... هر روز كارهايي ناپسند مي‌كرد، خشونت و بد‌كرداري.

7. او كارهاي ... روزمره را دشوار ساخت. او با مقررات نامناسب در زنـدگي مـردم دخالت مي‌كرد. اندوه و غم را در شهرها پراكند. او از پرستش «مَــردوك» ‹اَمَـر- اوتو› خداي بزرگ روي برگرداند.

(گمان مي‌رود نام «مردوك» با واژه آريايي و اوستايي «اَمِـرِتات» به معناي «جاودانگي/ بي‌مرگي» در پيوند باشد. اما ويژگي‌هاي ديگر مردوك شباهت‌هايي با «اهورامزدا» دارد و همچون او در سياره «مشتري» متجلي مي‌شده است. همانگونه كه مردوك را با نام «اَمَـر- اوتو‌» مي‌شناخته‌اند؛ از او با نام آريايي و كاسيِ «شوگورو» نيز ياد مي‌كرده‌اند كه به معناي «بزرگترين سرور» بوده و با معناي اهورامزدا (سرور دانا/ سرور خردمند) در پيوند است).

8. او مردم را به سختي معاش دچار كرد. هر روز به شيوه‌اي ساكنان شهر را آزار مي‌داد. او با كارهاي خشنِ خود مردم را نابود مي‌كرد ... همه مردم را.

9. از ناله و دادخواهي مردم، «اِنـليل/ ايـلّيل» خداي بزرگ (= مردوك) ناراحت شد ... ديگر ايزدان آن سرزمين را ترك كرده بودند. (منظور آباداني و فراواني و آرامش)

10. مردم از خداي بزرگ مي‌خواستند تا به وضع همه باشندگان روي زمين كه زندگي و كاشانه‌اشان رو به ويراني مي‌رفت، توجه كند. مردوك خداي بزرگ اراده كرد تا ايزدان به «بابِـل» بازگردند.

11. ساكنان سرزمين «سـومِـر» و «اَكَّـد» مانند مردگان شده بودند. مردوك بسوي آنان متوجه شد و بر آنان رحمت آورد.

12. مردوك به دنبال فرمانروايي دادگر در سراسر همه كشورها به جستجو پرداخت. به جستجوي شاهي خوب كه او را ياري دهد. آنگاه او نام «كورش» پادشاه «اَنْـشان» ‹اَن- شـَ- اَن› را برخواند. از او بنام پادشاه جهان ياد كرد.

13. او تمام سرزمين «گوتي» ‹كو- تي- اي› را به فرمانبرداري كورش در آورد. همچنين همه مردمان «ماد» ‹اوم- مـان‌مَـن- دَه› را. كـورش با هر « سياه سر» (همه انـسان‌ها) دادگرانه رفتار كرد.

(در تداول، نامِ بابلي «اومان‌منده» را با «ماد» برابر مي‌دانند. اما به نظر مي‌آيد كه اين نام بر همه يا يكي از اقوام آريايي كه در هزاره دوم پيش از ميلاد به مياندورود مهاجرت كرده‌ بوده‌اند؛ اطلاق مي‌شده است).

14. كورش با راستي و عدالت كشور را اداره مي‌كرد. مردوك، خداي بزرگ، با شادي از كردار نيك و انديشه نيكِ اين پشتيبان مردم خرسند بود.

15. او كورش را برانگيخت تا راه بابل را در پيش گيرد؛ در حالي كه خودش همچون ياوري راستين دوشادوش او گام برمي‌داشت.

(ممكن است منظور ديده شدن سياره مشتري بوده باشد. در باورهاي ايراني، سياره مشتري نماد آسمانيِ اهورامزدا/ مردوك بوده است. نك به: بارتل ل. واندروردن، پيدايش دانش نجوم، ترجمه همايون صنعتي‌زاده، 1372. او حتي منظور از «سپاه پر شمار او» را نيز ستارگان آسمان مي‌داند).

16. لشكر پر شمار او كه همچون آب رودخانه شمارش ناپذير بود، آراسته به انواع جنگ‌افزارها در كنار او ره مي‌سپردند.

17. مردوك مقدر كرد تا كورش بدون جنگ و خونريزي به شهر بابل وارد شود. او بابل را از هر بلايي ايمن داشت. او «نَـبـونـيد» ‹نـَ- بو- نـَ- ايد› شاه را به دست كورش سپرد.

18. مردم بابل، سراسر سرزمين سومر و اَكَّـد و همه فرمانروايان محلي فرمان كورش را پذيرفتند. از پادشاهي او شادمان شدند و با چهره‌هاي درخشان او را بوسيدند.

19. مردم سروري را شادباش گفتند كه به ياري او از چنگال مرگ و غم رهايي يافتند و به زندگي بازگشتند. همه ايزدان او را ستودند و نامش را گرامي داشتند.

20. منم «كـورش»، شاه جهان، شاه بزرگ، شاه توانمند، شاه بابِـل، شاه سومر و اَكَّـد، شاه چهار گوشه جهان.

(از اينجا روايت به صيغه اول شخص و از زبان كورش بازگو مي‌شود. استرابو نقل مي‌كند كه «كورش» نامي است كه او پس از پادشاهي و با الهام از رود «كُـر» در جنوب پاسارگاد بر خود نهاد. پيش از اين، نام او «اَگـرَداتوس Agradatus» (اَگـرَداد/ اَگـراداد) بوده است. نك به: جغرافياي استرابو، ترجمه هـ. صنعتي‌زاده، 1382، ص. 319).

21. پسر «كمبوجيه» ‹كـَ- اَم- بو- زي- يَه›، شاه بزرگ، شاه «اَنْـشان»، نـوه «كـورش» (كـورش يكم)، شاه بزرگ، شاه اَنشان، نبيره «چيش‌پيش» ‹شي- ايش- بي- ايش›، شاه بزرگ، شاه اَنشان.

22. از دودمـاني ‌كـه ‌هميشه شـاه بـوده‌اند و فـرمانـروايي‌اش را «بِل/ بعل» ‹بـِ- لو› (خداوند/ = مردوك) و «نَـبـو» ‹نـَ- بو› گرامي مي‌دارند و با خرسندي قلبي پادشاهي او را خواهانند. آنگاه كه بدون جنگ و پيكار وارد بابل شدم؛

(«نَـبـو» ايزد نويسندگي و دبيـري بـوده، و نيايشگاه او به نـام «اِزيـدَه» خوانده مي‌شده است. ورود كورش «بدون جنگ و پيكار» به بابل، نه تنها در گزارش او، بلكه در متون بابلي همچون «سالنامه نبونيد» و نيز در «تواريخ هرودوت» (كتاب يكم) تأييد شده است. براي آگاهي از سالنامه نبونيد نگاه كنيد به: Hinnz, W., Darios und die Perser, I, 1976, p. 106.).

23. همه مـردم گام‌هاي مرا با شادماني پذيرفتند. در بارگاه پادشاهان بـابـل بر تخت شهرياري نشستم. مَردوك دل‌هاي پاك مردم بابل را متوجه من‌كرد، زيرا من او را ارجمند و گرامي داشتم.

(پذيرش كورش توسط مردم، در «كورش‌نامه/ سيروپدي» (Curou Paideia) نوشته گزنفون نيز تأييد شده است. گزنفون اظهار مي‌دارد كه مردمان همه كشورها با رضايت خودشان پادشاهي و اقتدار كورش را پذيرفته بودند (سيروپدي، كتاب يكم)).

24. ارتش بزرگ من به صلح و آرامي وارد بابل شد. نگذاشتم رنج و آزاري به مردم اين شهر و اين سرزمين وارد آيد.

25. وضع داخلي بابل و جايگاه‌هاي مقدسش قلب مرا تكان داد ... من براي صلح كوشيدم. نَـبونيد، مردم درمانده بابل را به بردگي كشيده بود، كاري كه در خور شأن آنان نبود.

26. من برده‌داري را برانداختم. به بدبختي‌هاي آنان پايان بخشيدم. فرمان دادم كه همه مردم در پرستش خداي خود آزاد باشند و آنان را نيازارند. فرمان دادم كه هيچكس اهالي شهر را از هستي ساقط نكند. مردوك از كردار نيك من خشنود شد.

27. او بر من، كورش، كه ستايشگر او هستم، بر پسر من «كمبوجيه» و همچنين بر همه سپاهيان من،

28. بركت و مهرباني‌اش را ارزاني داشت. ما همگي شادمانه و در صلح و آشتي مقام بلندش را ستوديم. به فرمان مَردوك همه شاهاني كه بر اورنگ پادشاهي نشسته‌اند؛

29. و همه پادشاهان سرزمين‌هاي جهان، از «درياي بالا» تا «درياي پايين» (درياي مديترانه تا خليج فارس)، همه مردم سرزمين‌هاي دوردست، همه پادشاهان «آموري» ‹اَ- مور- ري- اي›، همه چادرنشينان،

30. مـرا خـراج گذاردند و در بـابـل بر من بـوسـه زدنـد. از ... تا «آشـــور» ‹اَش- شور› و «شوش» ‹شو- شَن›.

31. من شهرهاي «آگادِه» ‹اَ- گـَ- دِه›، «اِشنونا» ‹اِش- نو- نَك›، «زَمبان» ‹زَ- اَم- بـَ- اَن›، «مِتورنو» ‹مـِ- تور- نو›، «دير» ‹دِ- اير›، سرزمين «گوتيان» و شهرهاي كهن آنسوي «دجله» ‹اي- ديك- لَت› كه ويران شده بود را از نو ساختم.

32. فرمان دادم تمام نيايشگاه‌هايي كه بسته شده بود را بگشايند. همه خدايان اين نيايشگاه‌ها را به جاهاي خود بازگرداندم. همه مردماني كه پراكنده و آواره شده بودند را به جايگاه‌هاي خود برگرداندم. خانه‌هاي ويران آنان را آباد كردم. همه مردم را به همبستگي فرا خواندم.

(با اينكه هيچ دليل قاطعي در زرتشتي بودنِ كورش بزرگ در دست نيست؛ اما او همچون زرتشت به اين باور كهن ايراني پايبند بوده است كه هر كس در پرستش خداي خود و انتخاب دين خود آزاد است. افسوس كه موبدان زرتشتيِ عصر ساساني با سختگيري‌ و خشونت‌هاي بي‌شمار و اعمال سليقه‌هاي شخصي در تحريف آيين زرتشت، به اين دستاورد با ارزش فرهنگ ايراني آسيب زدند).

33. همچنين پيكره خدايان سومر و اَكَّـد را كه نَـبونيد بدون واهمه از خداي بزرگ به بابل آورده بود؛ به خشنودي مَردوك به شادي و خرمي،

34. به نيايشگاه‌هاي خودشان بازگرداندم، بشود كه دل‌ها شاد گردد. بشود، خداياني كه آنان را به جايگاه‌هاي مقدس نخستين‌شان بازگرداندم،

(گشايش و بازسازي نيايشگاه‌ها به فرمان كورش، دستكم در يك متن ديگر شناخته شده است. بر اين لوح چهار سطري كه از «اَرَخ» در مياندورود كشف شده، آمده است: “منم كورش، پسر كمبوجيه، شاه توانمند، آنكه «اِسَـگيلَـه» و «اِزيـدَه» را باز ساخت.” براي آگاهي بيشتر نگاه كنيد به صفحه 156 مقاله W. Eilers در كتاب‌شناسي).

35. هر روز در پيشگاه خداي بزرگ برايم خواستار زندگاني بلند باشند. بشود كه سخنان پر بركت و نيكخواهانه برايم بيابند. بشود كه آنان به خداي من مَردوك بگويند: ‘‘به كورش شاه، پادشاهي كه ترا گرامي مي‌دارد و پسرش كمبوجيه جايگاهي در سراي سپند ارزاني دار.’’

(در باورهاي ايراني، «سراي سپند» يا «اَنَـغْـرَه رَئُـچَـنْـگْـه» (اَنَـغران/ اَنارام) به معناي «روشناييِ بي‌پايان و جايگاه خداي بزرگ يا اهورامزدا و بهشت برين است).

36. بي‌گمان در روزهاي سازندگي، همگيِ مردم بابل، پادشاه را گرامي داشتند و من براي همه مردم جامعه‌اي آرام فراهم ساختم. (صلح و آرامش را به تمامي مردم اعطا كردم). . . . .

37. … غاز، دو اردك، ده كبوتر. براي غازها، اردك‌ها و كبوتران…

(از سطر 37 تا 45 بخش نويافته‌اي است كه در مقاله «در باره منشور كورش» به آن اشاره شد. اين نُه سطر دنباله بلافصل سطرهاي پيشين نيست).

38. ... باروي بزرگ شهر بابل بنام «ايمگور- اِنـليل» ‹ايم- گور- اِن- ليل› را استوار گردانيدم ...

39. ... ديوار آجري خندق شهر را،

40. ... كه هيچيك از شاهان پيشين با بردگانِ به بيگاري گرفته شده به پايان نرسانيده بودند؛

41. ... به انجام رسانيدم.

42. دروازه‌هايي بزرگ براي آنها گذاشتم با درهايي از چوب «سِدر» و روكشي از مفرغ ...

43. ...كتيبه‌اي از پـادشاهي پيش از من بنام «آشور بانيپال» ‹آش- شور- با- ني- اَپ- لي›

44. ...

45. ... براي هميشه!

* * *

منابعي براي آگاهي بيشتر از ترجمه‌های متن منشور كورش:

Berger, P. R., Der Kyros-Zylinder mit dem Zusatzfragment BIN II Nr. 32 und die Akkadischen Personennamen im Danielbuch, Zeitschrift fur Assyriolgie 64. 1975.

Eilers, W., Le texte cunéiforme du Cylinder de Cyrus, Acta Iranica 2, 1974.

Harmatta, J., Les modèles littéraires de ľ édit Babylonien de Cyrus, Acta Iranica 1, 1974.

Kuhrt, E., The Cyrus Cylinder and Achaemenid Imperial Policy, JSOT (نشريه مطالعات عهد عتيق) , 25, 1983

Lecoq, P., Les Inscriptions de Perse Achemenide, Paris, 2000.

Oppenheim, A. L. Traduction du Cylinder du Cyrus in Pritchard, J. b., Ancient Near Easte Texts Relating to the Old Testament, Princeton, 1955.

Rawlinson, H. C., Notes on a Newly Discovered Clay Cylinder of Cyrus the Great. JRAS, 12. 1880.

Richter, G. M., Greek Subjectson Grecopersian Seal Stons, Archaeologica Orintalis in Memorim Ernest Herzfeld, New York, 1952.

Weissbach, F. H., Die Achamenideninschriften Zweiter Art, Herausgeben und Bearbeitel. Leipzig, 1890.

Weissbach, F. H., Keilinschriften der Achämeniden, Leipzig, 1911.

پاسخ به اين مقاله

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

مجازات کلاهبرداري اينترنتي گفتگو با دکتر حسين مير محمد صادقي

يكشنبه 15 اكتبر 2006


کلاهبرداري رايانه اي از جمله جرايم کلاسيکي است که از ابتدا در جوامع بشري موجود بوده و مسئولان اداره جوامع هرگز نتوانستند اين جرايم را ريشه کن کنند .

البته جالب اين است که امروزه با ظهور فناوري نويني با نام کامپيوتر طريقه هاي ارتکاب اين جرم متنوع تر و به دام انداختن مجرمان سخت تر شده است. در حقوق ايران کلاهبرداري رايانه اي براي اولين بار در لايحه مجازات جرايم رايانه اي جرم انگاري شده است .ما بر آن شديم تا جوانب مختلف حقوقي اين جرم را در گفتگو با دکتر حسين مير محمد صادقي،حقوقدان برجسته کشورمان بررسي کنيم .

آقاي دکتر لطفاً ماده 13 اين لايحه را که به بحث کلاهبرداري رايانه اي پرداخته مورد تجزيه و تحليل قرار دهيد . اين ماده مقرر داشته است: هر کس با انجام اعمالي نظير وارد کردن،تغيير،محو،ايجاد،توقف داده ها يا مداخله در عملکرد سيستم و نظاير آن از سيستم رايانه اي يا مخابراتي سوء استفاده کند و از اين طريق وجه يا مال يا منعفت يا خدمات مالي يا امتيازهاي مالي براي خود يا ديگري تصاحب يا تحصيل کند در حکم کلاهبردار محسوب و به حبس از يک تا هفت سال و پرداخت جزاي نقدي معادل وجه يا مال يا قيمت منفعت يا خدمات مالي يا امتيازهاي مالي که تحصيل کرده است محکوم مي شود. اگر ما بخواهيم آنچه را که در اين ماه مطرح شده است بحث کنيم و در وهله اول بر مي خوريم به عبارت "هر کس". خوب ممکن است که به ذهن برسد که بهتر بود قانونگذار از واژه " هر شخص" استفاده مي کرد تا اشخاص حقوقي را هم در بر بگيرد اما در اينجا واژه هر کس به کار رفته،چون ماده ديگري در اين لايحه وجود دارد. در رابطه با وقتي که اشخاص حقوقي مرتکب اين جرايم مي شوند و بنابراين ماده 13 به اين شکل تنها شامل اشخاص حقيقي است که مي توانند به اين جرم،محکوم شوند و اگر شخص حقوقي مرتکب آن شود،مباحث مربوطه در ماده 33 است .

در مورد عبارت " سوء استفاده نمايد"،يعني هر گونه اقدامات و دستکاري غير مجاز را در واقع از مصاديق سوء استفاده مي توان ذکر کرد. مثلاً فرد با وارد کردن داده ها،چه صحيح و چه کذب،از امکانات فناوري استفاده مي کند و در نتيجه اموالي را براي خود يا ديگري کسب مي کند. مثلاً اطلاعاتي را وارد مي کند که وي در حسابش مقداري پول دارد و در نتيجه بانک براي وي مبلغي را منظور کند .

اما " تغيير شامل تغيير غير مجاز داده ها و اطلاعات است که بدين طريق مال،وجه و خدمات مالي تحصيل مي شود. از طريق " محو نيز اطلاعات رايانه اي و مخاراتي حذف مي شود باز همان نتيجه مالي کسب مي شود و عبارت " توقف" يعني ايجاد وقفه در فرآيند تبادل داده ها و اطلاعات،مثلاً دستور پرداختي که بايد از شعبه A به شعبه B برود،کلاهبردار يک وقفه ايجاد مي کند تا پرداخت از حساب وي صورت نگيرد و در نتيجه منافي مالي را کسب کند .

" مداخله در عملکرد سيستم" اختلاس غير قانوني در کارکرد سيستم است به هر شکلي اگر به تحصيل مال و منفعت بينجامد کلاهبرداري است. عبارت و نظاير آن مي رساند که اين مصاديق حصري نيست و به هر شکلي که شخص از سيستم رايانه اي و مخابراتي استفاده کرده و مالي را کسب کند،کلاهبرداري اتفاق مي افتد. در مورد عبارت "سيستم رايانه اي و مخابراتي " که در ماده آمده است،برخي معتقد بودند که به اين سيستم ها،سيستم ارتباطي هم اضافه شود و ليکن چون معناي سيستم ارتباطي گسترده و شايد داراي ابهام است،ماده فقط سيستم رايانه اي و مخابراتي را مطرح کرده است. منظور از سيستم رايانه اي،وسيله يا مجموعه اي از وسايل و ابزار مرتبط و به هم پيوسته است که مطابق با يک برنامه اي پردازش اطلاعات را انجام مي دهد و منظور از سيستم مخابراتي،سيستم و وسايل ارتباط از راه دور است. به اين ترتيب وقتي صحبت از سيستم رايانه اي يا مخابرتي مي شود مصاديق مختلفي از کل وسايل مرتبط با رايانه و مخابرات را در بر مي گيرد . حال که اين ماده را مورد توضيح قرار داديد بفرماييد که چه تفاوت هايي بين اين ماده و ماده يک قانون تشديد مجازات مرتکبين اختلاس،ارتشا و کلاهبرداري که عنصر قانوني جرم کلاهبرداري سنتي است مي توان ملاحظه کرد؟

طرح عبارت " وجه يا مال يا منفعت يا خدمات مالي يا امتيازات مالي... تحصيل کند" در اين لايحه امتيازي مهم نسبت به کلاهبرداري سنتي در قانون تشديد محسوب مي شود .چون در قانون تشديد ماده يکم مي گويد: از اين راه مال ديگري را ببرد و آنجا همواره اين انتقاد به مقنن وارد است که چرا بر خلاف برخي از کشورهاي ديگر به منافع و خدمات مالي و امتيازات مالي اشاره نکرده است که کسي با حيله و تقلب موجب شود تا منفعت،خدمت يا امتيازات مالي غير مجازي را کسب کند مثلاً اين که پيرمردي حق بيمه عمر را با وجود اين که 90 سال را در شناسنامه تبديل به 59 سال بکند تا با مبلغ بسيار کمتري بيمه شود. اين مشکل و کمبود که در کلاهبرداري سنتي وجود دارد خود به خود و البته خوشبختانه در مورد کلاهبرداري رايانه اي وجود ندارد بنابراين کسب هر گونه وجه،منفعت،خدمت و امتياز مالي در حکم کلاهبرداري است که خوب طبعاً يک نکته مثبت براي اين طرح محسوب مي شود .

قطعاً اين موارد جنبه مالي دارد و نه غير از آن بنابراين اگر کسي به وسيله اعمال مذکور بتواند به مکان ممنوعي وارد شود مثلاً وارد دانشگاه شود قطعاً کلاهبردار محسوب نمي شود پس بايد آنچه تحصيل مي شود صبغه مالي داشته باشد تا کلاهبرداري واقع گردد .

" نتيجه مجرمانه" کلاهبرداري رايانه اي اين است که هر يک از اين منافع مالي را براي خود و يا ديگري تصاحب يا تحصيل بکند. بنابراين کلاهبرداري رايانه اي هم همانند جرم کلاهبرداري سنتي،جرم مقيد است و حتما بايد منتج به تصاحب و يا تحصيل يکي از موارد مذکور براي خود يا ديگري شود که باز اين مورد هم از نکات مثبت اين طرح است چون در قانون تشديد آمده است " مال ديگري را ببرد." که بعضي از حقوقدانان در اينجا ترديد مي کنند که اگر شخصي تحصيل مال را براي ديگري انجام دهد آيا مي توان آن شخص را کلاهبردار دانست يا خير؟

در اينجا مي گويد براي خود يا ديگري تحصيل کند که بدين ترتيب ابهام زدوده شده است. ديگري بايد شخص معين و مدنظر مرتکب باشد يعني اگر کسي فرضاً باعث شود به بانک ضرر برسد يا افرادي که به نظر او نيازمند هستند، بدون اين که مشخص باشند از نتيجه عمل او بهره مند شوند به نظر مي رسد اين عمل کلاهبرداري رايانه اي محسوب نمي شود . و اما در مورد مجازات مقرر در اين ماده چه نکاتي را مي توان متذکر شد؟

در مورد مجازات کلاهبرداري رايانه اي،تقريباً شبيه کلاهبرداري سنتي، يک تا هفت سال و پرداخت جزاي نقدي،معادل وجه يا مال يا قيمت منفعت يا خدمات و امتيازات مالي تحصيل شده است که اين مجازات کلاهبرداري ساده در ماده يک قانون تشديد هم است. در قانون تشديد ما با چند کيفيت مشدده براي کلاهبرداري روبرو هستيم از جمله اين مرتکب جزو کارکنان دولت باشد. در اين لايحه در ماده 27 اين مسأله به طور کلي آمده است که در کل جرايم موضوع اين قانون. در صورتي که موضوع يکي از کيفيات مشدده قرار گيرند .مجازات مرتکب تشديد مي شود يعني بيش از دو سوم حداکثر مجازات خواهد بود و يکي از اين کيفيات هم کارمند دولتي بودن مرتکب است که به اعتبار يا بر حسب شغل و وظيفه اش مرتکب اين جريم شود. باز اينجا يک نکته مثبت نسبت به قانون تشديد وجود دارد چون در آنجا،صرف کارمند دولت بودن،کيفيات مشدده را به همراه داشت ولي اينجا بايد غير از کارمند بودنش،جرم به اعتبار وظيفه يا شغل انجام شود. دومين مورد اين کيفيات اين است که جرم بر حسب تباني بيش از دو نفر صورت بگيرد که در اينجا هم نکته مثبتي است که البته در قانون تشديد ماده چهار،هم ما آن را داريم که به هر حال هر کدام از آن جرايم يعني ارتشاء کلاهبرداري و اختلاس اگر دسته جمعي انجام شود مجازات آن تشديد مي شود که با کنوانسيون دولتي هم که از دولت ها خواسته شده است تا با جرايم سازمان يافته برخورد سنگين تري شود هماهنگ است. بنابراين مجازات کلاهبرداري ساده در اين ماده مشخص شده است ولي کلاهبرداري مشدد در اين ماده نيامده و به جاي آن ماده 27 وجود دارد که مي گويد مجازات کل اين جرايم به چه صورت تشديد مي شود .

استرداد اموال در مورد جرم کلاهبرداري رايانه اي چگونه است؟

بحث استرداد اموال مورد کلاهبرداري در قانون تشديد آمده بود ولي در اين ماده به آن اشاره نشده است دليل آن هم اين است که در قانون آيين دادرسي مدني اين موارد مشخص شده است و طبعاً با دادن دادخواست ضرر و زيان،قرباني مي تواند خسارات خود را مطالبه کند و نيازي به ذکر اين موارد در هر ماده جزايي نيست که ممکن است اين را به ذهن متبادر کند که بدون تنظيم دادخواست قاضي مي تواند نسبت به جبران ضرر و زيان حکم دهد. پس اين مسأله هم که ذکر نشده است نکته اي منفي محسوب نمي شود .

و به عنوان آخرين سؤال بفرماييد شروع به اين جرم چه مجازاتهايي را در بر خواهد داشت؟

در مورد شروع به اين جرم،مجازات آن در تبصره آمده است که حداقل مجازات حبس مقرر است و در اينجا نکته مثبتي نسبت به مورد سنتي اين جرم که در ماده يک قانون تشديد پيش بيني شده است موجود مي باشد و آن اين است که در آنجا قانونگذار گفته است " حداقل مجازات" و بعد ترديد مي شود که در مجازات نقدي،حداقل چقدر است و آيا بايد داده شود يا نه؟ ولي اينجا گفته شده " حداقل مجازات مقرر" و هيچ ترديدي به جا نمي گذارد که در شروع به اين کلاهبرداري اساساً جزاي نقدي حکم داده نمي شود تنها مجازات يک سال حبس مورد حکم قرار مي گيرد .

استاد با تشکر از شما که وقت گرانبهاي خود را در اختيار ما قرار داديد .

من هم از شما متشکرم و آرزوي موفقيت برايتان دارم .

..... روزنامه حمایت مورخ 29/6/85

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

چهار شنبه 25 اكتبر 2006, بوسيله ى ليلا اسدى

چكيده: عقد نكاح داراى جنبه‏هاى متفاوت‏نسبت‏به عقود ديگر بوده طرفين درهنگام تشكيل آن به اهداف والايى غير ازاهداف منفعت‏طلبانه عقود ديگر نظردارند. از طرفى متعاقدين در هنگام‏انعقاد عقد نكاح مى‏توانند شروطى را كه‏خلاف مقتضاى ذات عقد نباشد در آن‏بگنجانند. يكى از شرايطى كه امروزه در كليه‏نكاح‏هاى رسمى گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وكالت درانتخاب نوع طلاق و جارى ساختن‏صيغه آن را مى‏دهد، ازدواج مجدد زوج‏است. شايان ذكر است كه در اجراى اين‏شرط لازم نيست زوجه حقوق مالى‏خويش از جمله مهريه ما فى‏القباله رابذل نمايد. البته با رعايت اين شرط كه‏ازدواج مجدد زوج ناشى از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غير اينصورت‏زوجه نمى‏تواند با استناد به‏چنين ازدواجى درخواست طلاق‏نمايد.

كليد واژه‏ها: نكاح، طلاق، شروط ضمن عقدنكاح، مهريه، رجوع، ازدواج مجدد


در سايت ببينيد : ندای صادق

در شرع مقدس اسلام و با توجه به‏نص آيه «فانكحوا ما طاب لكم من النساءمثنى و ثلاث و رباع‏» (1) مرد مى‏تواند چهارهمسر دائمى اختيار كند; البته ادامه آيه،اجراى عدالت‏بين زوجات را شرط اين‏كار براى مرد مى‏داند، و به مردى كه ازامكان اجحاف و عدم رعايت عدالت‏بين‏همسران خود مى‏ترسد، سفارش مى‏كندكه بيش از يك همسر اختيار نكند و به‏همان يكى اكتفا كند;«فان خفتم الا تعدلوافواحدة‏» از سوى ديگر، با استناد به حديث‏نبوى «الطلاق بيد من اخذ بالساق‏» حق‏طلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نيز كه زن با بذل‏فديه به شوهر طلاق مى‏گيرد، نقش فديه،دريافت‏حق طلاق توسط زوجه‏نيست،بلكه تنها راهى براى جلب موافقت زوج‏جهت اجراى صيغه طلاق‏است.درصورت‏عدم قبول فديه توسط زوج، زن با بذل‏تمامى مهريه خويش و حتى بيش از آن‏نيز نمى‏تواند اقدام به طلاق يكطرفه كند. اما طبق ماده 8 قانون حمايت‏خانواده‏مصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرايطى به زن اجازه درخواست‏صدور گواهى عدم امكان سازش از دادگاه‏داده مى‏شد; مفاد ماده مذكور با تغييراتى‏در عقدنامه‏هاى نكاحيه ملحوظ گرديده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنكاح درج شده است كه مطابق آن زوجه‏مى‏تواند در صورت تحقق و اثبات يكى‏از آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهى عدم امكان سازش كند تا بتواند باوكالت اعطايى از جانب زوج، با انتخاب‏نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق‏خلع، با بذل تمام يا قسمتى از مهريه يانفقه معوقه به زوج، به وكالت از مرد قبول‏بذل نموده، از طريق يكى از دفترخانه‏هاى‏رسمى طلاق، خود را مطلقه كند. در خصوص اعمال حق فوق براى‏زوجه سؤالات عديده‏اى مطرح مى‏گردد: اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم است‏يا شامل عقد منقطع نيزمى‏شود؟ به عبارت ديگر آيا زوجه درصورت ازدواج غير دائم همسر خويش با ديگرى مى‏تواند با استفاده از وكالت‏اعطايى در ضمن عقد نكاح، خود رامطلقه كند؟ ثانيا: آيا ازدواج مجدد زوج حتما بايدرسمى باشد يا ازدواج با سند عادى نيزموجد چنين حقى براى همسر اول جهت‏مطلقه نمودن خود مى‏باشد؟ ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح براى زوج صادر شده‏باشد، و بر مبناى حكم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت كند آيا درچنين حالتى نيز زوجه اول حق اجراى‏شرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير؟ رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آيا براى صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خويش ازقبيل مهريه ما فى القباله، نفقه معوقه يانفقه ايام عده را ببخشد يا مى‏تواند بادريافت كليه حقوق، خويش را از قيد علقه‏زوجيت رها سازد؟ قصد ما در اين مختصر يافتن‏پاسخهايى موجه براى اين سؤالهاست.همچنانكه قبلا بيان گرديد در دين مبين‏اسلام و قانون مدنى (2) ، حق طلاق‏بصورت يكطرفه به زوج داده شده است.از طرفى مطابق ماده 1119 قانون مدنى،طرفين عقد ازدواج مى‏توانند هر شرطى‏كه مخالف با مقتضاى ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم‏ديگر بنمايند; مثل اينكه شرط شود هرگاه‏شوهر، زن ديگرى بگيرد يا... زن، وكيل ووكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات‏تحقق شرط در محكمه و صدور حكم‏نهايى، خود را مطلقه سازد. حق‏درخواست طلاقى كه با عنايت‏به شروطضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است،دليل دادن حق طلاق به زوجه نيست;بلكه تنها در صورت تحقق يكى از شروطمورد توافق زوجين، زوجه مى‏تواند باوكالت اعطايى از ناحيه زوج، خود رامطلقه كند. در واقع شروط فوق از نوع‏شرط نتيجه است و به محض تحقق يكى‏از آنها، نتيجه حاصل كه عبارت است ازحق توكيل زن در اجراى صيغه طلاق،محقق مى‏گردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجراى آن ازطرف زوجه است. نكته قابل توجه اين‏است كه شروط مورد توافق زوجين‏محدود كننده حق طلاق براى زوج است‏و در موارد شك و ابهام در تحقق شروطفوق بايد از تفسير موسع خوددارى كرد;همچنان كه دكتر كاتوزيان بيان داشته‏اند،انحلال نكاح از امور مربوط به نظم‏عمومى است و قواعدى كه در قوانين‏انحلال نكاح آمده، در زمره قوانين امرى‏است و اين قواعد را بايد تفسير محدودكرد. (3) حال با در نظر گرفتن موارد فوق به‏طرح سؤالات و پاسخ آنها مى‏پردازيم: سؤال اول: آيا زوجه در صورت ازدواج‏غير دائم زوج با ديگرى، مى‏تواند بااستفاده از وكالت اعطايى در ضمن عقدنكاح، خود را مطلقه كند يا اينكه شرطمندرج در نكاحيه‏ها فقط شامل عقد دائم‏مى‏گردد؟ در پاسخ به اين سؤال دو نظر متفاوت‏مى‏توان بيان كرد. نظر اول: با توجه به اينكه عقد منقطع‏كه براى مدت معينى واقع مى‏شود، زجهت‏حقوق و وظايف زوجين،تفاوتهايى با عقد دائم دارد از جمله اينكه‏طبق ماده 1113 قانون مدنى در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينكه شرطشده باشد; يا آنكه عقد مبنى بر آن جارى‏شده باشد، همچنين مطابق ماده 940قانون مدنى زوجين غير دائمى از يكديگرارث نمى‏برند، از طرفى نظر بر اينكه لفظ‏«ازدواج‏» هرگاه به طور عام به كار برده‏شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم داردو مطابق ماده 224 قانون مدنى الفاظ‏عقود، بر معانى عرفيه محمول است و باعنايت‏به اينكه قرار دادن چنين حقى براى‏زوجه خلاف اصل مى‏باشد و درخصوص قلمرو شمول شرط بايد تفسيرمضيق صورت گيرد، فقط در صورتى‏زوجه مى‏تواند با استناد به شرط، خود رامطلقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجددبصورت دائم كرده باشد. نظر دوم: با توجه به اينكه در شرطمندرج در عقدنامه نكاحيه لفظ «ازدواج‏»بطور عام به كار برده شده و ازدواج شامل‏هر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم‏صحيح نيست و به اين ترتيب ازدواج‏موقت زوج نيز مى‏تواند چنين حقى رابراى زوجه به همراه داشته باشد. در مقايسه دو نظر فوق بايد گفت‏هرچند شروط ضمن عقد نكاح كه به‏زوجه حق استفاده از وكالت اعطايى ازجانب زوج، جهت روى آوردن به طلاق رامى‏دهد، خلاف اصل مى‏باشد، اما از آنجاكه منظور از لفظ «ازدواج‏» جارى كردن‏صيغه عقد نكاح بين زن و مرد به گونه‏اى‏است كه روابط زناشويى فيمابين برقرارگردد و فرق نمى‏كند كه اين رابطه دائم‏باشد يا موقت، لذا محدود ساختن حق‏زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج‏بطور دائم، خلاف موازين حقوقى وانصاف قضايى بوده و پذيرش نظر دوم‏اقرب به صواب است و رويه قضايى‏محاكم نيز در حال حاضر بر همين نظراستوار است. سؤال دوم: آيا ازدواج مجدد زوج، بايدبطور رسمى باشد يا ازدواج با سند عادى‏نيز موجد چنين حقى براى زوجه اول‏جهت مطلقه كردن خود مى‏باشد؟ مطابق ماده 1284 قانون مدنى، سندعبارت است از هر نوشته‏اى كه در مقام‏دعوى يا دفاع، قابل استناد باشد و وفق‏ماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوع‏رسمى و عادى است. مطابق ماده يك‏قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطى كه وزارت عدليه، معين و اعلام‏مى‏كند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بايددر يكى از دفاترى كه مطابق نظامنامه‏هاى‏وزارت عدليه تنظيم مى‏شود، واقع گردد وبه بت‏برسد. در نقاط مزبور هر مردى كه‏در غير از دفاتر رسمى ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع كند،به يك تا شش ماه حبس تاديبى محكوم‏مى‏شودو همين مجازات درباره عاقدى‏مقرر است كه در اين نقاط بدون داشتن‏دفتر رسمى به اجراى صيغه ازدواج ياطلاق و يا رجوع مبادرت كند. مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظريه‏شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاى‏محترم شوراى نگهبان، غير شرعى اعلام‏شد. و در صورت عدم اعلام مغايرت آن‏با شرع نيز، بسيار واضح است كه قرار دادن‏مجازات براى متعاقدين و عاقد تاثيرى درپاسخ به اين سؤال ندارد و آنچه در شرط‏ازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط عليه مى‏باشد، نفس ازدواج است‏نه‏وقوع آن به واسطه سند رسمى يا عادى. اما تاثيرى كه تحقق عقد نكاح ثانوى‏به موجب سند عادى بر اجراى چنين‏حقى براى زوجه اول مى‏گذارد، سنگين‏نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج‏مى‏باشد كه مطابق قاعده «البينة على‏المدعى‏» و اصل «عدم‏»، برعهده زوجه‏مدعى وقوع چنين ازدواجى است ومطابق ماده 1291 قانون مدنى با اقرارزوج و يا با تنفيذ سند عادى ازدواج درمحكمه صورت مى‏پذيرد. سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه براى زوج صادر شده باشدو بر مبناى حكم صادره از دادگاه، زوج‏مبادرت به ازدواج مجدد كند، آيا زوجه‏اول حق اجراى شرط ضمن عقد نكاح رادارد يا خير ؟ طبق ماده 16 قانون حمايت‏خانواده،مصوب 1353، مرد نمى‏توانست‏باداشتن زن، همسر دوم اختيار كند مگر به‏شرط رضايت همسر اول، عدم قدرت‏همسر اول به ايفاى وظايف زناشويى وعدم تمكين زن از شوهر و... مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امكان تحقيق از زن فعلى و احرازتوانايى مالى مرد و اجراى عدالت درمورد بند اول ماده 16 همان‏قانون(رضايت همسر اول) اجازه اختيارهمسر جديد را مى‏داد. در ادامه ماده 17براى همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازش‏محفوظ بود. و براى مردى كه خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواج‏مجدد كند و همچنين براى عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازات‏حبس قرار داده شده بود. همچنانكه ذكرشد شوراى نگهبان طى نظريه شماره‏1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذكور درماده 17 را غير شرعى اعلام كرد كه معناى آن جرم زدايى از فعل «ازدواج مجدد زوج‏»بطور مطلق است; بنابراين چنانچه مردى‏با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنمايد، عمل خلاف قانون و شرع انجام‏نداده است ; اما در خصوص ايجاد حق‏استفاده از وكالت اعطايى براى زوجه اول‏طبق شرط ضمن عقد نكاح براى مطلقه‏نمودن خود بايد اين سؤال را مطرح كردكه چنانچه عامل روى آوردن مرد به‏ازدواج مجدد، زوجه مشروط له بوده‏باشد، بدين صورت كه با در پيش گرفتن‏رفتار سوء، نشوز و عدم تمكين، يا اعلام‏رضايت‏با ازدواج مجدد، مرد مجوزتجديد فراش را از دادگاه كسب نموده‏باشد، آيا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه‏اول باز هم مى‏تواند از شرط ضمن عقدنكاح براى مطلقه نمودن خود به وكالت اززوج اقدام كند يا اينكه براى تحقق شرط،زوجه بايد كليه وظايف شرعى خود را درمقابل زوج اقامه نموده و عليرغم حسن‏رفتار و انجام تكاليف شرعى و قانونى‏توسط مشاراليها، زوج مبادرت به ازدواج‏مجدد كند؟ در خصوص سؤال فوق بايد قائل به‏دو نظر شد: مطابق نظر اول، از آنجا كه قرار دادن‏چنين شرطى در عقد نامه‏ها بطور عام وبدون هيچ قيدى، حق طلاق را به زن اعطاكرده است، چنانچه مرد به دليل سوء رفتارزوجه و عدم تمكين وى، و يا با اجازه‏ازدواج از دادگاه صالح يا بدون صدورچنين مجوزى اقدام به ازدواج مجدد كند،بايد به زوجه اول حق استفاده از وكالت‏اعطايى در ضمن عقد نكاح را داد. نظر ديگر كه منطقى‏تر و منصفانه‏تر به‏نظر مى‏رسد چنين استدلال مى‏كند: مسلم‏است كه در هنگام انعقاد عقد نكاح وامضاى شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاى‏وكالت‏به زوجه به شرط انجام وظايف وتكاليف شرعى، قانونى و عرفى وى‏به‏عنوان يك همسر بوده است و در هرعقدى مشروط له وقتى مى‏تواند به‏شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود،عامل به وجود آورنده زمينه تخلف ازشرط نباشد; يعنى تخلف مشروط عليه ازانجام شرط نبايد مستند به فعل مشروطله‏باشد. از طرفى در تمسك زوجه جهت‏اثبات شرط مندرج در عقدنامه‏ها(عدم‏تاديه نفقه زوجه براى مدت بيش از شش‏ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دريافت‏نفقه از جانب زوج پذيرفته است وچنانچه زوج ثابت كند كه زوجه به دليل‏عدم تمكين، مستحق دريافت نفقه نبوده‏است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتاييد نمى‏كند. در مورد شرط ازدواج‏مجدد زوج نيز بايد به اين مساله پرداخت‏كه آيا زوجه كليه وظايف شرعى و قانونى‏خود را به عنوان يك همسر انجام داده و بااين وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددكرده‏است‏يا خير؟ پس چنانچه زوج پس‏از اثبات نشوز زوجه و صدور حكم مبنى‏بر الزام به تمكين زوجه از ناحيه دادگاه وعدم موفقيت دادگاه در اجراى حكم الزام‏به تمكين و در نتيجه صدور مجوز ازدواج‏مجدد و يا اعلام رضايت همسر اول برازدواج مجدد، تجديد فراش كند، ديگرنمى‏توان زوجه را وكيل در اجراى صيغه‏طلاق دانست. همچنين توجه به آثار سوءپذيرش نظر اول و قرار دادن چنين حقى‏براى زوجه بطور كلى، منطقى بودن نظريه‏ديگر را آشكار مى‏سازد; زيرا در صورت‏تمسك به نظر اول، به زوجه اجازه داده‏مى‏شود كه با در پيش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرت‏به مطلقه ساختن خود كند. سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج‏مجدد زوج در دادگاه، آيا براى صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوق‏خويش را بذل نمايد يا مى‏تواند بادريافت‏حقوق حقه خويش مبادرت به‏مطلقه كردن خود كند؟ در پاسخ سؤال فوق بايد اول به اين‏مساله پرداخت كه طلاق واقع شده توسطزوجه به وكالت از زوج از نوع طلاق بائن‏مى‏باشد يا رجعى ؟ توضيح اينكه طبق ماده 1145ق.م‏طلاقهاى بائن در چهار بند مقيد گرديده‏است و در بند 3 اين ماده به طلاقهايى‏اشاره شده كه زن به واسطه كراهت‏يكطرفه(خلع) يا كراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فديه پيشنهاد طلاق را به‏مرد مى‏دهد و مرد نيز با قبول فديه‏موافقت‏خود را در جارى ساختن طلاق‏اعلام مى‏دارد. فديه در طلاق خلع‏مى‏تواند بين مهر يا معادل آن يا بيشتر ياكمتر از مهريه باشد و در طلاق مبارات‏ميزان آن نبايد زايد بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال اين است: آياطلاقى كه زوجه به وكالت از زوج جارى‏مى‏سازد، بايد حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فديه مبادرت به طلاق كند يااينكه طلاق فوق، رجعى است و از آنجاكه نياز به بذل قسمتى از صداق و غير آن‏به عنوان فديه نيست، براى زوج نيز امكان‏رجوع در مدت عده وجود دارد؟ چنانكه ذكرشد مطابق ماده 1145ق.م‏طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه‏به اينكه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر كرده است، برخى (4) عقيده دارند كه‏اصل بر رجعى بودن طلاق است و طلاقى‏كه توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و يا طلاقى كه زوجه به‏وكالت از زوج جارى مى‏سازد، از نوع‏طلاق رجعى است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه‏چنين طلاقى بايد اذعان داشت كه قراردادن حق رجوع براى زوج در طلاقى كه‏زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به‏وكالت از زوج اجرا مى‏كند، غير منطقى‏است و باعث عبث‏شدن چنين وكالتى‏مى‏شود. از آنجا كه هرگاه زوجه با اثبات‏تحقق شرط ضمن عقد به مفرى براى‏رهايى از ادامه زندگى زناشويى با زوج‏دست مى‏يابد، پس از جارى نمودن صيغه‏طلاق به وكالت از زوج، زوج با رجوع‏خود عمل زوجه را محكوم به بطلان‏مى‏كند. قانون نيز تصريح مى‏داردطلاقهايى كه با اجازه دادگاه انجام‏مى‏شود، بائن است. حضرت آيت‏الله خويى در منهاج‏الصالحين در مورد طلاقى كه به واسطه‏عدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقع‏مى‏شود، چنين مى‏فرمايد: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خوددارى‏نمايد در صورتى كه زوجه استحقاق‏دريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكم‏شكايت‏برد، حاكم در ابتدا زوج را امر به‏پرداخت نفقه يا طلاق مى‏نمايد و اگر زوج‏از انتخاب يكى از اين دو امر امتناع نمود،حاكم زن را طلاق دهد و ظهور بر اين‏است كه اين طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» (5) دكتر حسن امامى نيز با ارائه اين نظرچنين بيان مى‏كند: «طلاقى كه زن خود رابه عنوان وكالت ضمن عقد مى‏دهد بائن‏است و زوج نمى‏تواند در عده، به آن‏رجوع نمايد; زيرا منظور طرفين از شرطوكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق‏غير قابل رجوع بوده است و عقود، تابع‏قصد طرفين مى‏باشد». (6) همچنين درپاسخ به اين استدلال كه اصل بر رجعى‏بودن طلاق است و طلاقهاى بائن‏محصور در طلاقهاى ذكر شده در ماده‏1145 قانون مدنى است، مى‏گويد: «ايرادبه آنكه قانون مدنى طلاق مذكور در بالا رادر رديف طلاقهاى بائن در ماده 1145 به‏شمار نياورده است وارد نمى‏باشد; زيراماده فوق در مقام بيان طلاقهايى است كه‏طبيعتا بائن است و طلاقهايى كه زن در اثرشرط وكالت‏خود مى‏دهد به جهات‏خارجى بائن گرديده است. (7) طرفدار ديگر اين نظر دكتر مهرپور نيزدر اين رابطه اظهار مى‏دارد: اصل رجعى‏بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به‏موارد خاص مذكور در قانون با توجه به‏طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون‏مدنى پذيرفته شده و حتى در خلع ومبارات هم اين مرد است كه رضايت‏به‏قبول فديه و تصميم به طلاق مى‏گيرد،ولى وقتى شوهر خود تصميم به طلاق‏نمى‏گيرد، بلكه به حكم قانون و طبق حكم‏دادگاه مكلف به دادن طلاق مى‏شود و ياحتى در صورت امتناع او، حاكم طلاق راواقع مى‏سازد، رجعى بودن طلاق‏مفهومى ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين مواردى بائن بودن و عدم امكان‏رجوع زوج را اقتضا مى‏كند. (8) مطابق تبصره ماده 8 قانون حمايت‏خانواده مصوب 1353 طلاقى كه به‏موجب اين قانون و بر اساس گواهى عدم‏امكان سازش واقع مى‏شود، فقط درصورت توافق كتبى طرفين در زمان عده‏قابل رجوع است همچنانكه قبلا ذكر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهاى يك‏الى چهارده به زن يا شوهر حق مراجعه به‏دادگاه و درخواست صدور گواهى عدم‏امكان سازش داده شده بود. هرچند بيشتربندهاى ماده فوق در حال حاضر به عنوان‏شروط ضمن عقد نكاح در عقدنامه‏ها قيدگرديده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابليت اعمال ندارد: زيرا مطابق ماده‏1133 قانون مدنى، زوج هر وقت‏بخواهدمى‏تواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهاى اين ماده، در دوحالت مى‏توان بدون رضايت زوج، طلاق‏را جارى ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق يكى ازحالتهاى مذكور در ماده 8 است و حالت‏ديگر وقتى است كه بندهاى فوق بصورت‏شروط ضمن عقد در نكاحيه ذكر شده‏باشد. در خصوص نوع طلاق وكالتى توسطزوجه بايد گفت از آنجا كه وكيل داراى‏كليه اختيارات تفويض شده موكل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومى‏تواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه كند و در صورت انتخاب طلاق‏خلع و بذل فديه - كه معمولا قسمتى ازمهريه يا نفقه معوقه مى‏باشد از جانب‏زوج قبول بذل نموده و خود را مطلقه‏مى‏كند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعى‏را انتخاب كند، مى‏تواند كليه حقوق‏خويش را همچون مهريه مافى القباله ونفقه ايام، از زوج مطالبه كند. در عوض‏براى زوج نيز امكان رجوع در ايام عده‏محفوظ است; هرچند عملا هيچگاه‏زوجه چنين انتخابى نمى‏كند و با بذل‏قسمتى هرچند ناچيز از مهريه امكان‏رجوع را از زوج سلب مى‏كند. در طلاق‏بائن نيز مى‏تواند مطالبه مهريه كند حتى‏بدون درخواست و وقوع طلاق نيزمى‏تواند مهريه را وصول كند. مطالبه‏مهريه ربطى به طلاق بائن يا رجعى ندارد.اما طلاق اگر خلع يا مبارات باشد بائن‏است. آخرين سؤال قابل طرح در اين مقاله‏در خصوص الزام يا عدم الزام زوجه‏متقاضى طلاق، بر ثبوت عسر و حرج‏است; با اين توضيح كه در صورت ازدواج‏مجدد زوج، آيا زوجه تنها در صورتى‏مى‏تواند از شرط ضمن عقد استفاده كندكه بروز عسر و حرج خويش را با ازدواج‏مجدد زوج اثبات نمايد يا اينكه‏صرف اثبات ازدواج مجدد زوج كافى‏مى‏باشد؟ چنانكه مى‏دانيم در قوانين فعلى زوجه‏در دو صورت امكان مراجعه به حاكم وصدور مجوز طلاق بدون رضايت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است كه‏در قانون مدنى ذكر شده و عبارتند ازغيبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنى، استنكاف شوهراز دادن نفقه و عدم امكان الزام وى به‏انفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حكم مندرج در ماده 1130قانون مدنى و ثبوت عسر و حرج زوجه‏در صورت دوام زوجيت است. طبق ماده‏1130 قانون مدنى اگر دوام زوجيت‏موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى‏مى‏تواند با اثبات عسر و حرج خويش دردادگاه درخواست طلاق كند. در مقايسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنى بايد گفت‏با احرازحالتهاى مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاكم‏مى‏تواند حكم طلاق را صادر كند; اما درماده 1130، مقنن بروز كليه حالتهايى راكه دوام زوجيت موجب عسر و حرج‏زوجه شده است، دليل صدور مجوزطلاق بدون رضايت زوج مى‏داند; ازجمله غيبت زوج كه به چهار سال تمام‏نرسيده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترك‏انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه‏است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاكم به نمايندگى از زوج، طلاق را جارى‏مى‏سازد. در خصوص طلاق ناشى از شروطضمن عقد نكاح بايد گفت از آنجا كه‏مطابق ماده 1119 قانون مدنى تنها اثبات‏تحقق شرط در محكمه و صدور حكم‏نهايى دادگاه براى مطلقه نمودن لازم‏شمرده شده است و با توجه به اينكه‏مواردى كه مطابق ماده 1130 قانون مدنى‏موجب عسر و حرج زوجه مى‏شود،احصا نگرديده و بدون قرار دادن علت‏ايجادى عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نيز براى راهيابى به مجوزطلاق مى‏توان به آن تمسك جست، لذابراى اجراى حق وكالت زوجه در طلاق‏مستند اگر شروط ضمن عقد نكاح نيازى‏به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به‏واسطه تحقق شروط ضمن عقد نيست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمى‏تواند به زوجه وكالت در طلاق بدهد.دكتر كاتوزيان در اين باره چنين مى‏گويد:«موجب عسر و حرج در توكيل براى‏طلاق جنبه نوعى و عرفى ندارد. و زن وشوهر مى‏توانند هر اتفاقى را كه مايلند،شرط تحقق وكالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در اين وكالت، تراضى وقرارداد، حكومت مى‏كند نه قانون و عرف.وگرنه بر اين وكالت و حكم ماده 1119فايده‏اى بار نمى‏شود و حقى افزون برماده 1130 براى زن به وجود نمى‏آيد;زيرا عسر و حرج به حكم قانون، سبب‏ايجاد حق طلاق مى‏شود و نيازى به‏وكالت‏شوهر ندارد.» (9) همانگونه كه در ابتدا بيان شد مطابق‏حديث نبوى «الطلاق بيد من اخذبالساق‏» و ماده 1133 قانون مدنى، طلاق‏در دست زوج مى‏باشد و قرار دادن شروطضمن عقد نكاح كه زن را وكيل در اجراى‏طلاق مى‏سازد يا اثبات عسر و حرج كه‏حاكم به نمايندگى از زوج ممتنع طلاق راجارى مى‏كند همگى استثنا و فروع‏خلاف اصلند. با توجه به آثار اجتماعى عقد نكاح واهميت‏خانواده در تربيت نسل آينده،قضات محترم بايد در احراز تحقق هريك‏از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق‏براى زن به وكالت از زوج، نهايت احتياط را معمول دارند.

P.-S.

منابع:

- ارث: دكتر محمد جعفر جعفرى لنگرودى ، انتشارات گنج دانش، 1363، چاپ اول ، جلد 1 و 2
- بررسى ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران: دكتر حسين مهرپور، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم
- حقوق مدنى: دكتر حسن امامى، كتابفروشى اسلاميه، 1368، چاپ چهارم، جلد 4
- حقوق مدنى - خانواده: دكتر ناصر كاتوزيان، چاپخانه بهمن، شركت انتشار، تابستان 1371، چاپ سوم
- منهاج الصالحين: آيت‏الله العظمى ابوالقاسم خويى، بيروت، انتشارات دارالزهراء، چاپ بيستم

پى‏نوشتها: 1) نساء، 3 2) ماده 1133 قانون مدنى: «مرد مى‏تواندهروقت كه بخواهد زن خود راطلاق‏بدهد. » 3) حقوق مدنى خانواده، دكتر ناصر كاتوزيان، ج‏1، ص 256 4) ارث، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ج 1،ص 219 5) منهاج الصالحين، آيت‏الله العظمى سيدابوالقاسم خويى، ج 2، مساله 1649 6) حقوق مدنى، دكتر حسن امامى، ج 4،ص‏375 7) همان منبع، ص 376-377 8) بررسى ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران،دكتر حسين مهرپور، ص 62 9) حقوق خانواده، دكتر ناصر كاتوزيان، ج 1،ص 267

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 
آراء وحدت رويه در خصوص قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسنادرسمي بشماره 17524/43-و-ر مورخ 1/7/85 تأئيد شده توسط سازمان ثبت اسناد و املاك كشور

در سايت ببينيد : کانون سردفتران

در اجراي شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران و دفترياران ، اينك موضوعاتي كه در كميسيون وحدت رويه مطرح و منجر به اظهار نظر گرديده و بموجب نامه های شماره 11169/34 – 21/6/85 و 12619/34 - 1/7/85 اداره كل امور اسناد و سردفتران مورد تأييد سازمان محترم ثبت اسناد و املاك كشور قرار گرفته جهت اطلاع و رعايت مفاد آن ذيلاً ابلاغ مي‌شود :

- درخصوص قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/85 مجلس شورای اسلامی ، سوالاتی در جهت رفع ابهام در اجرای قانون مذکور توسط هیأت مدیره کانون مطرح گردید که بشرح زیر میباشد :

الف - برای تنظیم اسنادی که موجب انتقال عین املاک و اراضی نمی گردد ماننداجاره آیا اخذ گواهی از ادارات الزامی است ؟ به شرح زیر اظهار نظر گردید : در خصوص تنظیم اسناد اجاره تکلیفی جهت اخذ هرگونه گواهی وجود ندارد .

ب - برای تنظیم اسناد رهنی و تقسیم نامه و وقف آیا اخذ گواهی از ادارات الزامی است ؟بشرح زیر اظهار نظر گردید :بجز اخذ پاسخ استعلام از ادارات ثبت محل (با توجه به قسمت اول ماده «1»قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسنادرسمی مصوب 24/5/85 مجلس شورای اسلامی) برای اسناد رهنی و تقسیم نامه و وقف ضروری نمی باشد .

ج - دفاتر اسنادرسمی در اجرای عبارت «به منظور تطبیق سند با دفتر املاک و اعلام و ضعیت ثبتی (حسب مورد) و عدم بازداشت به چه نحو باید عمل نمایند ؟ بشرح زیر اظهار نظر گردید :تا زمان اصلاح فرم استعلام از طرف سازمان ثبت دفاتر ذیل استعلام عبارت «مطابقت سند با دفتر املاک»را قید و ادارات ثبت نیز در پاسخ استعلامها مطابقت دفتر املاک با سند مالکیت اعم از نام مالک و غیره را اعلام نمایند.

د - آیا دفاتر اسناد رسمی در خصوص بند های الف ، ب و ج قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسنادرسمی مکلف به استعلام از مراجع مربوطه میباشند یا خیر ؟بشرح زیر اظهار نظر گردید : با توجه به صریح ماده (2) مذکور قانون دفاتر اسنادرسمی نیز می توانند مبادرت به استعلام نمایند .

هـ - در مورد انتقال اراضی خارج از محدوده آیا دفاتر اسنادرسمی فقط از وزارت جهاد کشاورزی باید استعلام نمایند ویا از کلیه سازمانهای قید شده از قبیل سازمان امور اراضی و سازمان جنگلها و مراتع و آبخیز داری کشور باید استعلام نمایند ؟به شرح زیر اظهار نظر گردید :دفاتر اسنادرسمی در خصوص انتقال اراضی خارج از محدوده موضوع بند (ب) ماده (1) قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مکلفند از اداره جهاد کشاورزی شهـرستان مـربوطه استعلام نمایند و تشخیص موضوع جهت ارجاع به سازمانهای زیر مجموعه وزارت مذکور بر عهده اداره جهاد کشاورزی شهرستان مربوطه می باشد .

و - با توجه به ماده 8 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسنادرسمی و لغو کلیه قوانین و مقررات مغایرآیا بند 48 و91 مجموعه بخشنامه های ثبتی و تکلیف دفاتر اسناد رسمی در ماده 187 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 و اصلاحیه های بعدی آن و ماده 12 الحاق به قانون تملک آپارتمانها لغو شده است و تاریخ اجرای قانون مذکور از چه تاریخی میباشد ؟ به شرح زیر اظهار نظر گردید : با توجه به صریح ماده 8 قانون مذکور و لغو کلیه قوانین و مقررات ، کلیه موارد مذکور لغو شده است و با توجه به درج قانون مذکور در روزنامه رسمی مورخ 16/6/85 ، تاریخ اجرای قانون مذکور از 1/7/85 میباشد .

ز - در اجرای بند ج ماده (1) قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی در رابطه با ارزش معاملاتی املاک مورد معامله آیا دفاتر اسنادرسمی تکلیف به استعلام از وزارت امور اقتصادی و دارئی دارند یا خیر ؟ به شرح زیر اظهار نظر گردید : چنانچه سردفتر با استفاده از دفتر ارزش معاملاتی اعلام شده توسط وزارت امور اقتصادی و دارائی ویا غیر آن امکان تعیین ارزش معاملاتی به منظور اخذ حق الثبت را نداشته باشد مکلف به استعلام از وزارت دارائی جهت اعلام ارزش معاملاتی میباشد .

هادي معزّالدّيني رئيس هيأت مديره كانون سردفتران و دفترياران

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

آئين نامه نقل وانتقال كانون وكلاي دادگستري مركز

چهار شنبه 25 اكتبر 2006


براي هماهنگي وايجاد رويه يكسان درتغيير محل اشتغال وكلاي دادگستري و كارآموزان وكالت با استفاده از بند ب ماده ۶ وقسمت اخير ماده ۲ لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري، ضوابط تغيير محل اشتغال وكلاي دادگستري وكارآموزان بشرح زير تعيين مي شود:
داوطلبان اشتغال به شغل وكالت بدواً محل كارآموزي يا اشتغال خود را براساس ضوابط و امكانات اعلام شده از طرف كانون مركزو رتبه قبولي پيشنهاد خواهند كرد. اما اختيار تعيين محل اشتغال و كارآموزي درهرحال با كانون وكلا خواهد بود. محل اشتغال كارآموزان ، پس از اخذ پروانه وكالت، همان محل كارآموزي است و تغيير محل كارآموزي موجب تغيير محل اشتغال نخواهد گرديد.
ماده ۱- پذيرش درخواست انتقال منوط به وجود واحراز شرايط زيراست:
الف: وجود ظرفيت لازم درشهر مورد درخواست براساس مصوبه هيات مديره واينكه درشهر محل اشتغال متقاضي به تعداد لازم، وكلاي واجد شرايط، به كار وكالت اشتغال داشته باشند.
ب: تمركز فعاليت درشهر محل اشتغال ودايركردن دفتر وكالت مناسب درآن شهر (فعاليت موثر براساس تعداد تمبرمالياتي ابطال شده درمحل يا گواهي از شعب دادگاهها درخصوص انجام كار وكالتي وتعداد وكالتهاي معاضدتي وتسخيري و نظائر آن مشخص خواهد شد).
ج: دارابودن حداقل دوسال سابقه متوالي وكالت درشهر محل اشتغال. اين مدت براي انتقال به شهر تهران ۵ سال و براي انتقال به شهرهاي ديگر حوزه قضايي استان تهران ۳ سال خواهد بود.
د: عدم محكوميت انتظامي ازدرجه چهار به بالا به هرعلت ونداشتن محكوميت انتظامي به جهت تخلف موضوع ماده ۶ قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت مصوب سال ۷۶.
تبصره۱: درصورتي كه از تاريخ صدور حكم قطعي ازمحكوميت هاي درجه چهار ۲ سال و درجه پنج ۳ سال ومحكوميت موضوع ماده ۶ قانون كيفيت اخذ... دردفعه اول دوسال گذشته باشد، پذيرش تقاضا منعي نخواهد داشت.
تبصره۲- وكلايي كه درشهرهاي خارج از محل اشتغال دائم خود، برخلاف مفاد بند ب، فعاليت وكالتي خود را متمركز نموده باشند نمي توانند براي آن شهرها تقاضاي انتقال نمايند. ابطال تمبرمالياتي يكي از موارد تشخيص تمركز اموروكالتي است.
ماده ۲- درپذيرش تقاضاهاي انتقال پس از احراز شرايط مذكوردرماده ۱ امتيازات ذيل موثر خواهدبود.
۱- حسن شهرت
۲- سابقه كار
۳- نداشتن سوابق محكوميت انتظامي
۴- شركت درانتخابات هيات مديره
۵- همكاري با ارگانها وكميسيونهاي كانون
۶- سنوات اشتغال درشهرهاي محروم
۷- درج مقالات علمي درمجله كانون وكلا وساير مجلات معتبرعلمي وپژوهشي
۸- داشتن تاليفات معتبر
۹- شركت موثر درسمينارهاي تخصصي
۱۰- قبول شدن درآزمونهاي علمي وتخصصي (درصورت برگزاري چنين آزمونهائي ازطرف كانون هاي وكلا و يا اتحاديه)
۱۱- كمك هاي موثر درامور رفاهي وكلاي دادگستري وكارآموزان وكالت
۱۲- فعاليت موثر درپذيرش وآموزش كارآموزان وكالت
ماده ۳- در موارد ذيل نيز تقاضاي انتقال قابل بررسي و پذيرش است:
الف- چنانچه متقاضي يا همسر دائمي يافرزند يا پدر يامادر يا ساير افراد تحت تكفل وي دچار بيماري صعب العلاج شوند واين بيماري به تاييد شوراي عالي پزشكي برسد وامكان معالجه دراستان محل اشتغال فراهم نباشد.
تبصره- درمورد پدرومادر وساير افراد تحت تكفل انتقال موقت خواهد بود.
ب- چنانچه وكلا و يا كارآموزان وكالت دريكي از مقاطع كارشناسي ارشد يا دكتري حقوق پذيرفته شوند با ارائه گواهي اشتغال به تحصيل حضوري از دانشگاه ويا موسسه عالي مورد تاييد وزارت علوم وتحقيقات وفن آوري، نسبت به انتقال موقت آنان اقدام خواهد شد. مدت انتقال موقت براي كارشناسي ارشد سه سال از تاريخ شروع به تحصيل و براي دوره دكتري چهارسال خواهد بود.
ج- استخدام واشتغال رسمي وقطعي تمام وقت به عنوان عضو هيات علمي يكي از دانشكده ها يا گروه هاي حقوق دانشگاه ها ومراكز علمي مورد تاييد وزارت علوم وتحقيقات وفن آوري، درشهر مورد درخواست.
ماده ۴- تغيير محل كارآموزي يا اشتغال يكي از زوجين درنكاح دائم كه هردوي آنان وكيل يا كارآموز يا يكي از آنان وكيل وديگري كارآموز باشد، حسب تقاضاي هردو به محل اشتغال دائم يكي از آنان مجاز است.
تبصره- درصورت انحلال نكاح تقاضاي انتقال هريك ازآنها به محل اشتغال قبلي پذيرفته مي شود.
ماده ۵- پذيرش تقاضاي انتقال بانوان وكيل و كارآموز به محل اشتغال زوج با ارائه گواهي كارگزيني وزارتخانه ها و سازمانهاي دولتي يا امور اداري موسسه ذيربط امكان پذير خواهد بود.
تبصره۱- درمورد كساني كه دربخش خصوصي اشتغال دارند پس از استعلام واحراز صحت مدارك ارائه شده، حسب مورد تصميم مقتضي اتخاذ خواهد شد.
تبصره۲- درمورد مشمولان مواد ۴ و ۵ ، بدواً انتقال به صورت موقت ۲ ساله خواهد بود و پس از مدت ۲ سال ، با احراز شرايط لازم انتقال دائم صورت خواهدگرفت.
ماده ۶- متقاضي انتقال از حوزه كانونهاي ديگر به حوزه كانون مركز، مكلف است موافقت كانون متبوع را به ضميمه تقاضاي خود ارائه كند.
ماده ۷- متقاضي انتقال مكلف است مبلغ پانصدهزارريال به حساب كانون واريز ورسيد آن را به ضميمه درخواست خود ارائه كند. مبلغ مزبور قابل استرداد نخواهد بود.
ماده۸- انتقال وكلا و كارآموزاني كه پدر يا مادرآنان وكيل دادگستري باشد، به محل اشتغال والدين بلامانع است.
ماده ۹- تقاضاهاي انتقال درمواردي كه دراين آئين نامه پيش بيني نشده است دركميسيون نقل وانتقال مطرح وبررسي و پس از اظهارنظر كميسيون مزبور، به جهت تصويب نهائي درهيات مديره مطرح خواهدشد.
تبصره- درمورادي كه تقاضاي نقل وانتقال درغيرازموارد پيش بيني شده درآئين نامه، مورد بررسي واظهار نظر كميسيون نقل وانتقال قرار مي گيرد، پس از طرح موضوع درهيات مديره، كسب ۸ راي موافق، جهت انتقال ضرورت خواهد داشت.
ماده ۱۰- اين آئين نامه درجلسه مورخ ۱۱/۷/۸۵ تصويب گرديد و از تاريخ تصويب لازم الاجراء است.

پاسخ به اين مقاله

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 
گرفته و در سطح بين‌المللي مورد استفاده است.[۱۵۴]



۴ـ ضمانت‌نامه‌هاي بانكي، ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد و اعتبارنامه‌هاي تضميني به‌عنوان جايگزين‌هايي براي اعتبارات اسنادي

استفاده از ضمانت‌نامه‌هاي بانكي، ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد و اعتبارنامه‌هاي تضميني در تامين مالي تجاري پديده‌اي تازه نيست. اين ابزارها در بيع بين‌المللي مورد استفاده است، اگرچه كاربردهاي اصلي آنها در ساير حوزه‌هاي تجارت بين‌المللي است.[۱۵۵] ضمانت‌نامه‌هاي بانكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد تا تعهدات پرداخت را در قراردادهاي بين‌المللي مورد پشتيباني و تقويت قرار دهد.[۱۵۶] ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد و اعتبارنامه‌هاي تضميني به‌كار گرفته مي‌شود تا تعهدات اجراي ناشي از معاملات بيع بين‌المللي را تضمين كند.[۱۵۷]

با اين حال، اين ابزارها اساساً به‌همراه اعتبارات اسنادي مورد استفاده قرار مي‌گيرد. اين ابزارها از سوي صادركننده فراهم مي‌گردد تا اجراي تعهدات ناشي از بيع كالا را تضمين كند.[۱۵۸] عقد ضمان سنتي در حقوق انگليس و ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد قرنهاست كه مورد استفاده است، ليكن به‌تازگي است كه براي تضمين تامين مالي در تجارت بين‌المللي به‌كار مي‌رود.[۱۵۹] ضمانت‌نامه‌هاي « اولين درخواست»، به‌عنوان گونه‌اي ضمانت‌نامه كه غالباً براي تضمين تامين مالي در تجارت بين‌المللي مورد استفاده است و اعتبارنامه‌هاي تضميني، پيشرفت و تحول نسبتاً جديدي به‌شمار مي‌روند.[۱۶۰]

رونق اقتصادي پس از جنگ جهاني دوم باعث انعقاد معاملات كلان و پيچيده گرديد. اين معاملات ايجاب مي‌كرد كه مصرف‌كنندگان (يعني واردكنندگان و كارگران) و نه توليدكنندگان (صادركنندگان و پيمانكاران) براي اطمينان از اينكه كالا يا خدماتي كه براي آن پول مي‌پردازند مطابق با قرارداد، فراهم و در اختيار گذاشته شود، خواستار تضمين باشند.[۱۶۱] غالب مصرف‌كنندگان ثمن را از طريق اعتبارات اسنادي مي‌پرداختند و از توليدكنندگان درخواست ارائه ضمانت مي‌نمودند كه صادركنندگان براي تهيه ضمانت به بانكهايشان روي مي‌آوردند. به‌منظور پاسخگويي به اين نياز، نظامهاي بانكي آمريكا، انگليس و اروپا به‌ترتيب ابزارهاي مختلف زير را ساخته و پرداختند: اعتبارنامه تضميني، ضمانت‌نامه حسن اجراي قرارداد و ضمانت‌نامه بانكي.[۱۶۲]

سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه آيا مي‌توان ضمانت‌نامه‌هاي بانكي، ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد و اعتبارنامه‌هاي تضميني را به‌نحو شايسته‌اي تعديل كرد تا به‌جاي اعتبارات اسنادي، نه همچون گذشته به‌همراه اعتبارات اسنادي، بتوانند معاملات بيع بين‌المللي را تامين مالي كنند؟ آيا يك يا چند مورد از اين ابزارها را مي‌توان به‌گونه‌اي تعديل كرد كه مناسب و سازگار با شرايط خاص طرفهاي معيني باشند؟

به‌منظور ارائه تصويري ساده از اين مسئله مي‌توان گفت واردكننده در برابر صادركننده مستقيماً تعهد مي‌كند هنگامي كه صادركننده به سهم خود با ارسال اسناد مقرر براي واردكننده تعهدات ناشي از عقد را ايفا كند، ثمن را به وي بپردازد. تعهد واردكننده داير بر پرداخت ثمن با يك تعهد بانكي كه ممكن است به شكل ضمانت‌نامه بانكي، ضمانت‌نامه حسن اجراي قرارداد يا يك اعتبارنامه تضميني باشد، مورد تضمين قرار مي‌گيرد. چنانچه واردكننده از پرداخت ثمن خودداري كند، صادركننده براي پرداخت وجه‌الضمان به يك تعهد بانكي مناسب اتكا خواهد داشت. اين سه ابزار، بويژه ضمانت‌نامه حسن اجراي قرارداد و اعتبارنامه تضميني، چند منظوره‌اند و به آساني مي‌توان آنها را به‌گونه‌اي تنظيم كرد كه مناسب و سازگار با علايق و نگراني‌هاي خاص طرفين باشد.[۱۶۳]

تعهد ضامن يا بانك صادركننده اين اسناد مبني بر پرداخت، معمولاً منوط به قصور متعهد اصلي خواهد بود، اما واقعه عملي كه پرداخت را سبب مي‌گردد ممكن است به انحاي مختلفي سامان داده شود، به‌عنوان مثال صرف درخواست از سوي ذي‌نفع، يك گواهي دال بر قصور واردكننده يا ارائه دليل متقن مبني بر قصور، همچون راي دادگاه يا راي داوري داير بر قصور مي‌تواند پرداخت را به جريان اندازد.

برحسب اينكه حادثه مقدمه پرداخت چه باشد، واردكننده يا صادركننده مورد حمايت قرار خواهد گرفت. چنانچه حادثه، مستلزم ارائه راي دادگاه يا راي داوري باشد، اين امر براي صادركننده نامطلوب خواهد بود، زيرا تحصيل راي دادگاه يا راي داوري امري دشوار و وقت‌گير است. چنانچه حادثه موجب پرداخت، صرف ارائه درخواست از سوي صادركننده ذي‌نفع باشد، واردكننده در معرض خطر بالايي قرار خواهد داشت، زيرا در اين صورت خطر سوء استفاده توسط ذي‌نفع بيشتر است.[۱۶۴]

وضعيت طرفين در اين‌گونه ابزارها ممكن است مشكلاتي را پديد آورد و مانع استفاده از اين ابزارها براي تامين مالي تجارت شود مگر اينكه ابزار انتخاب شده به‌چنان دقتي تنظيم شود كه بين منافع طرفين تعادل ايجاد نمايد. تحصيل و جمع‌آوري اسناد از مراجعي كه نيازمند طي مراحل طولاني نباشد، مي‌تواند منافع طرفين را تامين كند، به‌عنوان مثال، صدور گواهي‌هايي از سوي يك شخص ثالث مستقل، مانند يك موسسه حسابداري بزرگ يا يك سازمان دولتي و از سوي ذي‌نفع مي‌تواند كفايت نمايد.[۱۶۵]

افزون بر اين ابزارها، طرفين مي‌توانند با انعقاد قرارداد بيمه اعتبار تجاري، اعم از بيمه اعتبار صادرات يا واردات، خود را در مقابل قصور يا تقلب طرف ديگر بيمه نمايند.[۱۶۶] بيمه اعتبار صادرات مي‌تواند زيانهايي را كه بايع به‌سبب خودداري واردكننده از پرداخت ثمن متحمل مي‌گردد، جبران كند. به همين ترتيب، بيمه اعتبار واردات مي‌تواند زيانهايي را كه واردكننده به علت قصور يا تقلب صادركننده مي‌بيند، برحسب شروط قرارداد بيمه كلاً يا جزئاً جبران نمايد.[۱۶۷] صادركنندگاني كه ناگزيرند براي مطالبه خسارت از طريق ابزارهاي ضمانتي شرايط دشواري را به انجام رسانده و مراحل طولاني‌اي را طي كنند، مي‌توانند از بيمه اعتبارات صادرات كمك بگيرند و حقوقي را كه در اثر ضمانت براي ايشان ايجاد شده به بيمه‌گر واگذار كرده و انتقال دهند. به‌همين ترتيب، واردكننده‌اي كه فرضاً در اثر كاربست متقلبانه يك ضمانت‌نامه عندالمطالبه از سوي صادركننده، زيان‌ديده است، خواهد توانست خسارات خود را از طريق بيمه اعتبار واردات جبران نمايد.

بيمه اعتبار تجاري مي‌تواند ابزار تاميني اضافي براي استحكام و تقويت ابزارهاي ضمانتي فراهم كند، ليكن اين امر مستلزم صرف هزينه‌هاي اضافي براي طرفين است. طرفين براي تحصيل امنيت ناشي از پوشش بيمه‌اي، هزينه‌هاي حق بيمه را متحمل خواهند شد و اين هزينه ممكن است هزينه معتنابهي باشد.[۱۶۸] با عنايت به اينكه به‌حداقل رساندن هزينه‌ها يكي از اهداف بنيادين تجاري است، لذا اين هزينه‌هاي اضافي ممكن است مانع استفاده از بيمه اعتبار گردد، بويژه آن هنگام كه منافع طرفين از طريق روشهاي ديگر پرداخت، از قبيل اعتبار اسنادي كه هزينه‌هاي اضافي بيمه را لازم ندارد، مي‌تواند تامين گردد.

گذشته از اين، بيمه اعتبار تجاري در كشورهاي در حال توسعه به‌طور وسيع در دسترس واردكنندگان و صادركنندگان نيست، زيرا واردكنندگان و صادركنندگان اين كشورها پرخطر به‌شمار مي‌روند.[۱۶۹] چنانچه شركتهاي بيمه تصميم بگيرند در كشورهاي در حال توسعه براي طرفين، پوششِ بيمه اعتبار عرضه كنند، به‌علت ماهيت خطرناك اين تجارت، حق بيمه‌هاي بالايي را طلب خواهند كرد كه اين امر بيش از پيش مانع استفاده طرفين از بيمه اعتبار تجاري خواهد شد.

عوامل ديگري نيز ممكن است سد راه آن شود كه تعهدات بانكي، جايگزين اعتبارات اسنادي شود. يكي از اين عوامل آن است كه ابزارهاي ضمانتي برخلاف اعتبارات اسنادي تجاري، مال حاضر و آماده‌اي را به‌عنوان وثيقه عيني در اختيار بانك صادركننده ابزار ضمانتي قرار نمي‌دهد.[۱۷۰] در نتيجه، هر وثيقه در اين اسناد بايد به‌طور جداگانه به‌هنگامي كه بانك اين ابزارهاي ضمانتي را در اختيار مي‌گذارد، توسط واردكننده فراهم و به بانك داده شود.[۱۷۱] اين امر مي‌تواند مشكلات بسيار حادي را براي واردكنندگان بسيار وامدار ايجاد كرده و مانع استفاده آنها از اين ابزارها گردد.

مشكل احتمالي ديگر اين است كه چنانچه اين ابزارها جايگزين اعتبارات اسنادي تجاري شود، بانكها قادر يا مايل خواهند بود اين ابزارها را به مقدار انبوه كه در آن صورت صدور انبوه آن اجتناب‌ناپذير نيز خواهد بود، صادر نمايند. طرز برخورد موافقت‌نامه باسل ـ رهنمودهايي كه گروه ناظر باسل وابسته به بانك بين‌المللي تسويه و تهاتر درخصوص كفايت سرمايه مخاطره‌آميز در ژوئيه سال ۱۹۸۸ پذيرفته است‌ـ با اين ابزارها ممكن است مانع بانكها از صدور حجم وسيع اين اسناد تعهدآور گردد.[۱۷۲]

براساس موافقت‌نامه باسل اقلام زير ترازنامه، از قبيل ضمانت‌نامه‌ها و اعتبارات اسنادي نخستين عامل تبديل تخصيص‌يافته براساس ريسك اعتباري مشاهده‌شده مي‌باشد.[۱۷۳] همان‌گونه كه يكي از مفسران متذكر مي‌شود: « بنابراين، مبلغ تبديل‌شده به‌نسبت وضع اعتباري طرف مقابل سنگين‌تر مي‌شود».[۱۷۴] ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد و اعتبارنامه‌هاي تضميني مربوط‌به يك معامله خاص، عامل تبديل پنجاه درصد را به‌خود اختصاص مي‌دهد و اعتبارنامه‌هاي تضميني براي مقاصد مالي عام عامل تبديل صددرصد را مي‌طلبد.[۱۷۵] از سوي ديگر، اعتبارات اسنادي به‌عنوان خطرات احتمالي كوتاه مدت، خود به خود تصفيه‌شونده و مربوط به تجارت طبقه‌بندي مي‌شود و عامل تبديل بيست درصد به آن داده مي‌شود.[۱۷۶] اين امر ممكن است ميزان اسناد تعهدآور ضمانتي را كه بانكها مي‌توانند عرضه كنند، محدود نمايد. بانكها نيز لاجرم براي صدور اين اسناد كارمزدهاي بالاتري را مطالبه خواهند كرد، زيرا اين اسناد نيازمند سرمايه بيشتري مي‌باشد و اين هم مستلزم تحمل هزينه‌هاي بيشتري براي كاربران اين ابزارهاست.

۵ ـ مقايسه اعتبار اسنادي با مكانيسمهاي تعهد بانكي

از تجزيه و تحليل فوق آشكار مي‌گردد كه اعتبار اسنادي بر ابزارهاي تعهد بانكي مزيت نسبي دارد. اين ابزارها جايگزين‌هاي كافي و مناسبي براي اعتبارات اسنادي تجاري نيست. بنابراين، جاي شگفتي نيست كه به‌رغم رواج تازه اين‌گونه اسناد ضمانتي بانكي، اعتبارات اسنادي تجاري همچنان به‌طور وسيعي مورد استفاده است.

ج ـ روشهاي در حال ظهور پرداخت الكترونيكي
با وجود اينكه پرداخت در قراردادهاي تجاري بين‌المللي هم اكنون مستلزم استفاده از روشهاي سنتي مي‌باشد،[۱۷۷] اما كاملاً محتمل است كه شيوه‌هاي الكترونيكي پرداخت كه فعلاً نابالغ است يا روشهايي كه هم‌اكنون براي پرداختهاي جزئي در معاملات الكترونيك مورد استفاده است، به‌تدريج تكامل يافته و جايگزين روشهاي سنتي پرداخت گردد.[۱۷۸] تجارت الكترونيك، نظام بانكداري را نگران بروز تغييري بنيادين كرده[۱۷۹] و استعداد بالقوه فراواني دارد كه روشهاي پرداخت را از پايه و اساس دگرگون نمايد.[۱۸۰] روشهاي جديد يا پيشنهاد شده پرداخت الكترونيكي حاكي از ورود گسترده فراهم‌كنندگان پول الكترونيكي به بخش مالي است.[۱۸۱]

از آنجا كه روشهاي الكترونيكي پرداخت هنوز در حال تكامل است،[۱۸۲] لذا ماهيت، شكل و مكانيسم نظامهاي پولي‌اي كه ممكن است جايگزين روشهاي سنتي پرداخت در معاملات تجاري شود، مسائلي است كه تنها آينده آنها را مشخص خواهد كرد. با وجود اين، لازم است بعضي از اشكال موجود پرداخت الكترونيكي در معاملات خُرد كه استعداد آن را دارند كه تكامل يافته و جايگزين روشهاي سنتي پرداخت در معاملات كلان گردند، در اينجا مورد اشاره قرار گيرد.[۱۸۳]

۱ـ پول الكترونيكي
اصطلاحات گوناگوني از قبيل « پول الكترونيكي»، « پول ديجيتالي»، « سكه ديجيتالي» و « پول مجازي»، غالباً با اوصاف مختلفي، به‌منظور توصيف اين نوع پول استعمال مي‌شود.[۱۸۴] در اينجا اصطلاح « پول الكترونيكي» به‌كار گرفته مي‌شود تا ناقل‌هاي الكترونيكي را توصيف نمايد كه براي دادن دستورات، بدهكار يا بستانكار كردن يك حساب يا به‌عنوان دليلي بر اجراي قراردادهاي اعطاي اعتبار كه منعقد شده، به‌كار گرفته مي‌شود. ناشر (صادركننده) پول الكترونيكي كه ممكن است بانك يا غيربانك باشد، پول الكترونيكي را كه با استفاده از كليد خصوصي خود، « امضا» يا «رمزنگاري» يا « تصديق» كرده، صادر خواهد كرد.[۱۸۵] پيام، شامل هويت ناشر، نشاني الكترونيكي او، مبلغ پول، شماره سريال آن و تاريخ انقضا خواهد بود. به‌علاوه، ناشر فهرستهايي را نگاهداري خواهد كرد تا اطمينان حاصل شود كه پول الكترونيكي دو بار خروج نشود.

مشتري‌اي كه خواستار دريافت پول الكترونيكي است درخواستي را كه با استفاده از كليد خصوصي مشتري مزبور رمزگذاري شده براي ناشر مي‌فرستد. ناشر پيام رسيده را با استفاده از كليد عمومي متعلق به مشتري[۱۸۶] كه در فهرست كليدهاي عمومي موجود است، رمزگشايي مي‌نمايد تا صحت و اصالت آن را احراز و براي مشتري، پول الكترونيكي رمزدار صادر كند.

براي خرج كردن پول الكترونيكي، مشتري پيام پول الكترونيكي را براي يك تاجر [طرف معامله] ارسال مي‌كند، در حالي كه اين پيام با كمك كليد عمومي متعلق به تاجر مزبور رمزنگاري شده تا از توقف پيام در ميانه راه جلوگيري شود. تاجر با استفاده از كليد خصوصي خود، پيام را رمزگشايي كرده و پيام پرداخت را تاييد مي‌نمايد. تاجر مورد نظر به‌علاوه از ناشر پول درخواست مي‌نمايد كه تاييد نمايد سريال مزبور قبلاً خرج نشده است. سپس ناشر نيز پول را به حساب تاجر ريخته، حساب وي را بستانكار كرده و شماره سريال مزبور را باطل مي‌كند تا نتوان دوباره آن شماره سريال را خرج كرد.


۲ـ چكهاي الكترونيكي (ديجيتالي)

با استفاده از تكنيكهاي مشابه با آنچه در پول الكترونيكي مورد استفاده است، مي‌توان چكها و بروات الكترونيكي را، از طريق سامانه‌هاي الكترونيكي ارسال كرد. پيام چك الكترونيكي حاوي همان اطلاعاتي است كه بر روي چك كاغذي ديده مي‌شود و به‌طور ديجيتالي امضا مي‌گردد. چك الكترونيكي براي گيرنده وجه (محال‌له) فرستاده مي‌شود. هنگامي كه بانك محال‌له، مبلغ چك را براي محال‌له وصول كرد روي چك خط مي‌كشد و با استفاده از كليد خصوصي صادركننده چك، چك را رمزنگاري مي‌كند تا دليلي بر پرداخت چك فراهم شود.


۳ـ كارتهاي هوشمند (اسمارت كارت)

كارتهاي هوشمند داراي انواع گوناگوني است و مي‌تواند براي مقاصد مختلفي مورد استفاده قرار گيرد. كارت هوشمند معمولاً داراي يك تراشه ريزپردازنده است كه مي‌تواند اطلاعات را در خود ذخيره كند. كارت هوشمند معمولاً براي انتقال تتمه حسابها مورد استفاده قرار مي‌گيرد. اين كارتها مي‌تواند براي پرداختهاي اعتباري نيز مورد استفاده قرار گيرد يا اينكه به‌شكل ژتون‌هاي داراي ارزش معيني باشد كه مبلغ آن قبلاً پرداخت شده و به‌صورت اطلاعاتي در آن ذخيره شده است و اين ارزش مي‌تواند بين كاربران اين سيستمها نقل و انتقال يابد.[۱۸۷] با استعمال كارت، ارزش ذخيره شده در كارت از يك طرف به طرف ديگر انتقال مي‌يابد يا به عبارت ديگر، يك طرف بدهكار و طرف ديگر بستانكار مي‌شود.

۴ـ انتقال بين‌المللي الكترونيكي اعتبار

انتقال بين‌المللي اعتبار با توجه به اهميتي كه در پرداختهاي بين‌المللي امروز داراست[۱۸۸] و با عنايت به قابليت استفاده از آن در خارج از نظام بانكي در اينجا شايسته بررسي اجمالي است. امروزه حجم عمده تهاتر و تسويه بين بانكي در اسناد كامپيوتري شده بانكها يافت مي‌شود.[۱۸۹] سامانه‌هاي جديد الكترونيكي بين‌المللي امكانات و فرصتهاي نويني را در اختيار شيوه‌هاي پرداخت جهاني قرار مي‌دهد.[۱۹۰] اين سامانه‌هاي الكترونيكي با ممكن نمودن ايجاد روابط موردي و موقت بين هر دو بانكي كه در كشورهاي توسعه‌يافته قرار دارد، اهميت و ارزش روابط ديرينه، بين بانكهاي كارگزار شناخته شده را كاهش مي‌دهد.[۱۹۱] اهميت انتقال الكترونيكي وجوه ديري است كه توجه جامعه تجاري بين‌المللي را به خود جلب كرده است و سرانجام جهت نظام‌مند شدن آن، قانون نمونه‌اي از سوي كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) به نام قانون نمونه آنسيترال راجع به انتقالات بين‌المللي اعتبار تدوين گرديد.[۱۹۲]

اگرچه كاربست فن‌آوري‌هاي نوين در پرداختها، همچنان از سوي بانكها است، ليكن امكان بالقوه‌اي وجود دارد كه اين فن‌آوري‌ها توسط طرفين در خارج از نظام بانكي مورد استفاده قرار گيرد. قانون نمونه آنسيترال «به همان نحو كه بر بانكها اعمال مي‌گردد بر ساير موسساتي كه به انجام دستور حواله وجوه به‌عنوان بخشي از فعاليت تجاري عاديشان اشتغال دارند، نيز حاكم است».[۱۹۳] قلمرو و گستره اجرايي بند (۲) ماده ۱ قانون نمونه، مبهم به‌نظر مي‌رسد،[۱۹۴] ليكن به‌ظاهر چنين مي‌نمايد كه حكم بند (۲) ماده ۱ ناظر به قابليت اجراي قانون نمونه بر فعاليت موسسات غيربانكي است، علي‌الخصوص به اين دليل كه حكم بند (۱) ماده ۱ به‌طورخاص در مورد « بانكها» مقرر و در نظر گرفته شده است[۱۹۵] كه فايده اين امر تفكيك و تمايز بين اين دو است. در پيش‌نويس اوليه قانون نمونه، بانك، موسسه‌اي تعريف شده بود كه « اشتغال به اجراي دستور حواله وجوه به‌عنوان بخشي از فعاليت تجاري عادي آن است»، ليكن اين تعريف به اين استدلال كه بسيار عام است، پذيرفته نشد.[۱۹۶] در متن كنوني قانون نمونه، « بانك» تعريف نشده است و به‌جاي آن تعيين حدود و ثغور اين اصطلاح به قانون داخلي كشورها واگذار شده است.[۱۹۷] از وضع مقرراتي جداگانه براي بانكها و ساير موسسات استنباط مي‌شود كه قانون نمونه در نظر دارد بر موسسات غير از بانكها نيز حكومت كند.

با وجود اينكه احتمال دارد روشهاي الكترونيكي پرداخت در آينده روش عمده پرداخت در معاملات تجاري بين‌المللي گردد، ليكن روشهاي سنتي پرداخت كه اعتبار اسنادي در راس آنها قرار دارد، همچنان مورد اتكا و رجوع خواهد بود. با توجه به اينكه نيازهايي كه اعتبارات اسنادي پاسخ مي‌گويد به‌رغم تغيير و تحولاتي كه فن‌آوري‌هاي اطلاعاتي پيشرفته به‌همراه دارد، همچنان به‌قوت خود باقي است و از آنجا كه هيچ شيوه پرداخت شناخته‌شده‌اي كه به‌نحو مناسبي بتواند اين نيازها را برآورده نمايد، وجود ندارد، علي‌هذا ضرورت دارد تمهيداتي بيانديشيم كه براساس آن اعتبارات اسنادي به‌طور الكترونيكي عمل كند.

۵ـ اعتبارات اسنادي الكترونيك
مكانيسم اعتبارات اسنادي مي‌تواند بدون بروز مشكلاتي به‌طور الكترونيكي عمل كند. گذشته از اين، اعتبارات اسنادي الكترونيك در حال حاضر به‌عنوان بهترين گزينه باقي مانده است. امروزه بسياري از اطلاعات و مدارك مرتبط با اعتبارات اسنادي تجاري از طريق الكترونيكي انتقال مي‌يابد.[۱۹۸] مانع اصلي حركت به‌سوي يك نظام اعتبارات اسنادي كاملاً الكترونيك، ديجيتالي شدن خود قرارداد اعتبار نيست، بلكه فقدان يك سيستم بارنامه الكترونيكي است كه مورد قبول همه باشد.[۱۹۹]

يك معامله عادي اعتبار اسنادي حداقل مشتمل بر سه قرارداد مرتبط با يكديگر، در عين حال اساساً مستقل از هم مي‌باشد: ۱) قرارداد بين متقاضي اعتبار و بانك گشاينده اعتبار كه به‌موجب آن واردكننده از بانك گشاينده مي‌خواهد اعتباري را براساس شرايط معيني به‌نفع صادركننده افتتاح نمايد ۲) قرارداد بين بانك گشاينده اعتبار و بانك معرفي شده كه در كشور صادركننده واقع است و ۳) قرارداد بين بانك معرفي شده و صادركننده[۲۰۰] به‌منظور اينكه اعتبارات اسنادي به‌طور الكترونيكي عمل كند، لازم است ايجاد، ارسال و تبادل اسناد در اين قراردادهاي مختلف قابليت اجرا و گردش الكترونيكي را دارا باشد.

الف ـ قرارداد بين متقاضي و بانك گشاينده اعتبار

قرارداد بين متقاضي و بانك گشاينده اعتبار معمولاً بر روي كاغذ منعقد و درج مي‌شود، اما قانوناً به هر شكلي كه مقصود را افاده كند مي‌تواند منعقد گردد.[۲۰۱] قرارداد افتتاح اعتبار اسنادي هنگامي منعقد مي‌شود كه واردكننده اعتبار را تقاضا كرده و بانك گشاينده، تقاضاي واردكننده را قبول مي‌نمايد. در بيشتر كشورهاي عضو نظام حقوقي كامن‌لا، قرارداد افتتاح اعتبار اسنادي از حيث شكل و تشريفات، تابع « قواعد عمومي انعقاد قراردادها» است و لذا مي‌تواند به‌طور شفاهي، الكترونيكي يا بر روي كاغذ منعقد شود.[۲۰۲] در بسياري از نظامهاي حقوقي، قرارداد افتتاح اعتبار كه به‌طور الكترونيكي منعقد شده داراي كليه آثار و اوصاف حقوقي همان قراردادي خواهد بود كه بر روي كاغذ منعقد شده است. اين قرارداد الكترونيك تشكيل‌دهنده يك قرارداد الزام‌آور بين طرفين، ضبط و ثبت امور تجاري براي طرفين و دليلي حقوقي در صورت بروز اختلاف خواهد بود.[۲۰۳]

با توجه به منافع فراواني كه روشهاي الكترونيكي فراهم مي‌آورد،[۲۰۴] امروزه بانكها در كشورهاي توسعه‌يافته تقاضاهاي الكترونيكي براي افتتاح اعتبار را تشويق مي‌كنند[۲۰۵] و واردكنندگان هم با تهيه تجهيزات و لوازم مناسب به اين خواست پاسخي مثبت داده‌اند. بعضي از بانكها به‌منظور امكان تقاضاي اعتبار بر روي شبكه اينترنت، سامانه‌هايي را راه‌اندازي كرده‌اند،[۲۰۶] اما بعضي ديگر از بانكها شبكه‌هاي بسته‌اي را داير كرده‌اند كه بانكها و مشتريانشان را به يكديگر متصل مي‌كند. اين سامانه‌ها مشتريان را قادر مي‌سازد به‌طور آن لاين بر پيشرفت مراحل اعتبار اسنادي كنترل و نظارت نمايند.[۲۰۷]

ب ـ قرارداد بين بانك گشاينده اعتبار و بانك كارگزار

قرارداد بين بانك گشاينده اعتبار و بانك كارگزار ممكن است به‌طور شفاهي، الكترونيكي يا بر روي كاغذ منعقد شود. انتقال بين بانكي دستورات راجع‌به اعتبار و اسناد و اطلاعات مربوط به اعتبار مدتهاست كه عمدتاً از طريق جامعه جهاني ارتباطات مالي بين بانكي (سويفت) * به‌طور الكترونيكي انجام مي‌گيرد.[۲۰۸] سويفت به‌عنوان شبكه ارتباطي كامپيوتري براي انتقال پيامها، بازارهاي بزرگ جهان را به يكديگر متصل مي‌كند.[۲۰۹] درخصوص كارآمدي حقوقي و تجاري ارتباطات الكترونيكي بين بانكي هيچ ترديدي وجود ندارد، همان‌گونه كه سويفت در ميان نظامهاي حقوقي مختلف به‌خوبي عمل كرده است.[۲۱۰]

يك پيام سويفت از سوي يك كاربر شبكه ـ به‌عنوان مثال، بانك گشاينده اعتبار ـ ايجاد و به نزديكترين نقطه دسترسي سويفت كه در بيشتر كشورهاي عضو سويفت يكي از اين نقاط دسترسي قرار دارد، ارسال مي‌شود.[۲۱۱] از طريق نقطه دسترسي، پيام به پردازشگر منطقه‌اي، كه «دروازه ورود به شبكه سويفت است»، فرستاده مي‌شود تا صحت و اعتبار پيام را تاييد كند. پس از آن پيام به سويچينگ اصلي يا مركز عامل فرستاده مي‌شود.[۲۱۲] پيام از طريق پردازشگر منطقه‌اي واقع در منطقه بانك گيرنده و نقطه دسترسي به سويفت كه در كشور بانك گيرنده وجود دارد، از مركز عامل به بانك گيرنده فرستاده مي‌شود.[۲۱۳] به‌صورت پيامهاي الكترونيكي درآمدن اعتبارات اسنادي در اثر شبكه سويفت، پديده‌اي كارآمد و اثربخش است، با اين همه به‌منظور نقل و انتقال پيامهاي بين بانكي شبكه‌هاي ديگري نيز از قبيل شبكه جي.اي (GE) و شبكه خدمات ماهواره اتحاديه غربي* نيز به‌وجود آمده است. به‌علاوه، پيش‌بيني مي‌شود شبكه‌هاي بين‌المللي پاياپاي اسناد تجاري نيز بيش از پيش توسعه و گسترش يابد.[۲۱۴]

ج ـ قرارداد بين بانك كارگزار و ذي‌نفع اعتبار
مكاتبات مربوط به اعتبارات اسنادي بين بانكها از يك سوي و ذي‌نفع‌هاي اعتبار از سوي ديگر، همچنان به‌صورت كاغذي انجام مي‌گيرد.[۲۱۵] با اين حال، ارتباطات بين اين دو طرف به‌سرعت در حال تبديل شدن به‌شكل الكترونيكي است.[۲۱۶] بانكها يا از طريق واسط‌هاي اختصاصي (شبكه‌هاي بسته) يا شبكه‌هاي اينترنت، اعتبار اسنادي را به ذي‌نفع ابلاغ يا تقاضاي افتتاح اعتبار را از متقاضي اعتبار دريافت مي‌كنند.[۲۱۷]

موانع حقوقي آشكاري بر سر راه ابلاغ الكترونيكي اعتبار به ذي‌نفع وجود ندارد. همچون تقاضاي الكترونيكي براي افتتاح اعتبار اسنادي، ابلاغ الكترونيكي اعتبار نيز همان آثار حقوقي ابلاغ اعتبار بر روي كاغذ را داراست. بانكهايي كه سامانه‌هاي الكترونيكي مناسبي را در اختيار دارند، ترجيح مي‌دهند اعتبارات اسنادي را به‌طور الكترونيكي ابلاغ كنند؛ چه اينكه ابلاغ الكترونيكي باعث صرفه‌جويي در وقت و هزينه‌هايشان مي‌گردد.

به‌علت فقدان واسط‌هاي (شبكه‌هاي) الكترونيكي قابل قبول بين مشتريان و بانكهاي ايشان، ابلاغ اعتبارات اسنادي همچنان به‌صورت كاغذي باقي مانده است. هر اندازه دسترسي مشتريان بانكها به شبكه‌هاي الكترونيكي بيشتر شود، بانكها نيز اعتبارات اسنادي بيشتري را به‌طور الكترونيكي ابلاغ خواهندكرد. هم بانكها و هم مشتريان در اثر كاهش هزينه‌ها، صرفه‌جويي در وقت، صحت و درستي، سرعت و كارآيي ناشي از ابلاغ الكترونيكي اعتبارات اسنادي منتفع خواهند شد.[۲۱۸]


د ـ قرارداد بين بانك گشاينده و ذي‌نفع اعتبار
بانك گشاينده اعتبار ممكن است در دو فرض با ذي‌نفع رابطه حقوقي داشته باشد: ۱) در صورتي كه بانك گشاينده اعتبار، خود مستقيماً اعتبار را به ذي‌نفع ابلاغ مي‌كند، بدون اينكه از بانك كارگزار استفاده نمايد و ۲) در صورتي كه بانك كارگزار به‌عنوان ابلاغ‌كننده اعتبار عمل مي‌كند و اعتبار اسنادي را تاييد نمي‌نمايد. صدور مستقيم اعتبار براي ذ‌ي‌نفع از سوي بانك گشاينده، در تجارت بين‌المللي چندان شايع نيست؛ چه اينكه ذي‌نفع‌هاي اعتبارات اسنادي ترجيح مي‌دهند با يك بانك محلي، طرف رابطه باشند. با وجود اينكه افتتاح مستقيم اعتبار در عمل نادر است، ليكن عرفها و رويه متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP)، ابلاغ مستقيم اعتبار به ذي‌نفع از سوي بانك گشاينده را پيش‌بيني و براي آن مقررات وضع كرده است.[۲۱۹]

در فرضي كه براي ابلاغ اعتبار به ذي‌نفع، از بانك ابلاغ‌كننده استفاده مي‌شود، اختلاف شده است كه ماهيت رابطه بين بانك گشاينده و ذي‌نفع اعتبار چيست، ليكن هيچكس ترديدي ندارد كه بين اين دو، رابطه حقوقي وجود دارد. برخي استدلال مي‌كنند كه بين بانك گشاينده و ذي‌نفع اعتبار، رابطه قراردادي وجود دارد، حال آنكه برخي ديگر معتقدند كه بين ايشان فقط يك رابطه خاص الزام‌آور ايجاد مي‌شود.[۲۲۰] هر يك از اين نظرات را كه بپذيريم، جاي انكار و ترديد نيست كه بين بانك گشاينده و ذي‌نفع يك اعتبار غيرقابل فسخ، رابطه‌اي وجود دارد. اين رابطه تعهدات حقوقي را بر بانك گشاينده اعتبار تحميل مي‌كند.[۲۲۱] با تحقق شروط اعتبار، ذي‌نفع مي‌تواند اجراي اعتبار را از بانك گشاينده بخواهد.[۲۲۲] مع‌هذا، در فرضي كه اعتبار لازم دانسته اسناد به بانك معرفي شده ارائه گردد، ذي‌نفع اعتبار بايد در وهله نخست، اجراي اعتبار را از بانك معرفي شده بخواهد.[۲۲۳] بانك گشاينده مي‌تواند ابلاغيه صحيح و قابل اجراي اعتبار را به‌طور الكترونيكي يا بر روي كاغذ به ذي‌نفع ابلاغ كند. از اين نظر هيچ منع حقوقي‌اي وجود ندارد؛ چه اينكه مقررات UCP ارسال اعتبار از طريق وسايل ارتباطي مخابراتي را پيش‌بيني كرده است.[۲۲۴]

هـ ـ مكانيسم اعتبارات اسنادي و سامانه‌هاي الكترونيكي
چنانچه اعتبارات اسنادي به‌طور جداگانه از ساير قراردادهاي مستقل اما به هم پيوسته كه با قرارداد بيع بين‌المللي در پيوندند، درنظر گرفته شود، در اين صورت اعتبارات اسنادي به عنوان يك مكانيسم پرداخت، قابليت آن را دارد كه در محيط الكترونيكي عمل كند. مع‌هذا، اعتبارات اسنادي به‌تنهايي و مجرد از قراردادهاي مرتبط با آن نمي‌تواند ره به جايي ببرد و پابرجا بماند، اعتبارات اسنادي همواره با معامله‌اي پايه در ارتباط است.[۲۲۵] قرارداد اعتبار اسنادي صرفاً عهده‌دار اجراي تعهد پرداخت ناشي از معامله پايه است. قرارداد پايه و قرارداد اعتبار اسنادي به اضافه دو قرارداد ديگر ـ يعني قرارداد حمل و نقل و قرارداد بيمه ـ با يكديگر تركيب مي‌شوند تا معامله كاملي را تشكيل دهند. در نتيجه، سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود آن است كه آيا كل اين معامله مي‌تواند به‌طور الكترونيكي عمل كند؟

به‌نظر نمي‌رسد غيرمادي شدن معامله پايه، مشكلات حقوقي ايجاد كند. قراردادهاي بيع بين‌المللي كالا به‌طور كلي مي‌تواند به‌طور الكترونيكي منعقد شود، همچنان كه كنوانسيون سازمان ملل راجع‌به بيع بين‌المللي كالا (كنوانسيون وين مصوب ۱۹۸۰)[۲۲۶] كه احتمالاً قانون حاكم بر قرارداد بيع بين‌المللي است، تنظيم نوشته را براي انعقاد قرارداد الزامي نمي‌داند.[۲۲۷] گذشته از اين، در جايي كه تنظيم نوشته لازم است، ثبت الكترونيكي كافي است.[۲۲۸] با اين حال، درخصوص اسناد بيمه الكترونيكي ممكن است مشكلات حقوقي كم اهميتي وجود داشته باشد. به‌عنوان مثال، ممكن است در مواردي مقررات قانوني يا نظام‌نامه‌اي به‌گونه‌اي تفسير شود كه مانع استفاده از اسناد الكترونيك گردد.[۲۲۹] بارنامه‌هاي الكترونيك كه نقشي محوري در عمليات اعتبارات اسنادي دارند، مشكلات مهمي را درخصوص اعتبارات اسنادي الكترونيك مطرح كرده‌اند،[۲۳۰] اما ارائه راه‌حل براي اين مشكلات قريب‌الوقوع است.[۲۳۱]

شبكه اينترنتي بولرو كه از سوي جوامع جهاني لژستيك و بانكداري تاسيس شده و مسلماً داراي بيشترين تجربه درخصوص نظام بارنامه‌هاي الكترونيكي است، وعده داده است كه مشكلات بارنامه‌هاي الكترونيك و اسناد بيمه الكترونيكي را حل نمايد.[۲۳۲] چنانچه بالرو در الكترونيكي شدن اسناد تجاري موفق گردد، اين امر اعتبارات اسنادي تجاري الكترونيك را تقويت و پشتيباني خواهد نمود.[۲۳۳] اعتبارات اسنادي تجاري الكترونيك به‌واسطه اين شبكه مي‌تواند به‌نحو زير عمل كند:

واردكننده و صادركننده، قرارداد بيع را از طريق شبكه اينترنتي بولرو يا يك رسانه الكترونيكي مورد توافق ديگري منعقد خواهند كرد.

واردكننده به‌طور الكترونيكي از بانك خود تقاضا خواهد كرد اعتبار اسنادي را افتتاح نمايد و بانك گشاينده نيز به‌منظور ابلاغ اعتبار به صادركننده به‌همين طريق اعتبار را براي بانك كارگزار خواهد فرستاد (بانك كارگزار ممكن است اعتبار اسنادي را تاييد هم نمايد).

بانك كارگزار اعتبار را به صادركننده ابلاغ خواهد كرد.

با ابلاغ اعتبار و اطلاع صادركننده از آن، صادركننده كالا را ارسال نموده و بارنامه شبكه اينترنتي بولرو (بارنامه بولرو) و ساير اسناد مقرر همچون سند بيمه الكترونيكي و سياهه تجارتي را تحصيل خواهد كرد.

صادركننده، بارنامه بولرو را براي بانك كارگزار (يا چنانچه توافق شده باشد براي بانك گشاينده اعتبار يا واردكننده) ارسال و درخواست خواهد كرد ثمن پرداخت يا تعهد پرداخت موجل آن به‌عمل آيد.

بانك كارگزار، بارنامه بولرو را براي بانك گشاينده اعتبار (يا واردكننده برحسب آنچه توافق شده) ارسال و درخواست بازپرداخت مبلغ پرداختي را خواهد نمود.

بانك گشاينده اعتبار بارنامه بولرو را براي واردكننده فرستاده و چنانچه واردكننده قبلاً مبلغ اعتبار را نپرداخته باشد، درخواست خواهد كرد كه مبلغ اعتبار به‌صورت حال يا موجل توسط وي بازپرداخت شود.

واردكننده بارنامه بولرو را به بولرو ارائه خواهد نمود و بولرو هم به نوبه خود مشخصات واردكننده (دارنده بارنامه) را به متصدي حمل اطلاع خواهد داد تا وي (واردكننده) را قادر به تحويل گرفتن كالا نمايد.[۲۳۴]

ممكن است چنين به‌نظر رسد كه ارائه اسناد الكترونيك چه بسا باعث بروز مشكلاتي به‌موجب UCP شود، اگرچه UCP ارسال اعتبار اسنادي از طريق وسايل ارتباطي مخابراتي را پيش‌بيني نموده است.[۲۳۵] به هر حال، تمام اين‌گونه مشكلات هم اكنون توسط UCP الكترونيك (الحاقي به UCP) كه براي اسناد الكترونيك طراحي شده لحاظ شده است.[۲۳۶] UCP همراه با متن الحاقي، نظام اعتبارات اسنادي را قادر مي‌سازد كه تجارت الكترونيك را برتابد و امكانات آن را مهيا كند، درست همانند مقررات جديد اعتبارنامه‌هاي تضميني يعني مجموعه عرفها و رويه‌هاي اعتبارنامه‌هاي تضميني بين‌المللي (ISP۹۸)[۲۳۷] كه در قاعده ۶،۳ خود امكان استفاده از اسناد الكترونيكي را پيش‌بيني نموده است.

خلاصه‌اي كه در فوق بيان شد، روشن مي‌سازد كه چگونه اعتبارات اسنادي الكترونيك مي‌تواند به‌نحوي مشابه با اعتبارات اسنادي كاغذي عمل كند. اعتبارات اسنادي الكترونيك بدين‌سان نه‌تنها كليه امتيازات اعتبارات اسنادي بر ساير شيوه‌هاي پرداخت بين‌المللي را همچنان حفظ مي‌نمايد، بلكه امنيت و تضمين روش اعتبار اسنادي نيز افزايش مي‌يابد.[۲۳۸] طرفهاي تجاري در كشورهاي توسعه‌يافته كه تجهيزات لازم را در اختيار دارند، قادر مي‌گردند معامله تجاري بين‌المللي را به‌طور كامل به‌صورت غيرمادي و الكترونيكي به‌انجام رسانند.

مع‌هذا، موانع حقوقي در پاره‌اي كشورها ممكن است تجارت الكترونيك را به‌طوركامل به تعويق اندازد. به‌عنوان مثال، قوانين ناظر به بارنامه‌ها و بيمه دريايي شماري از كشورها هنوز تنظيم اسناد كاغذي را لازم مي‌داند.[۲۳۹] چنانچه اين‌گونه قوانين اصلاح نشوند، مانع رشد تجارت الكترونيك خواهند بود.

به‌هر تقدير، يكي از بارقه‌هاي اميدبخش و دلگرم‌كننده آن است كه حكومتها و بازرگانان در سراسر جهان تلاش مي‌كنند تا موانع حقوقي تجارت الكترونيك را بردارند.[۲۴۰] جامعه تجاري بين‌المللي از قابليتها و استعدادهاي فراوان تجارت الكترونيك نيك آگاه است و اينكه تاثير منفي قوانين كهنه و قـديمي مي‌تواند مانـع تحقق و فعليت‌يافتن اين قابليتها و استعـدادها گـردد. براين


اساس، بيشتر دولتها، از جمله استراليا،[۲۴۱] ايالات متحده امريكا،[۲۴۲] بريتانيا،[۲۴۳] سنگاپور،[۲۴۴] مالزي،[۲۴۵] اسرائيل[۲۴۶] و افريقاي جنوبي[۲۴۷] در حال حركت به‌سوي اصلاح قوانين قديمي و تصويب قوانين جديدي هستند تا امكانات يك محيط تجارت الكترونيك را فراهم كنند.[۲۴۸] بنابراين، انتظار مي‌رود موانع حقوقي باقي‌مانده بر سر راه تجارت الكترونيك، حداقل در غالب كشورهاي توسعه‌يافته در آينده‌اي نزديك برداشته شود كه در اين صورت اعتبارات اسنادي الكترونيك قادر خواهد بود به‌راحتي به اجرا درآيد.

۶ ـ نتيجه‌گيري
هرچند اين احتمال وجود دارد كه روشهاي در حال ظهور پرداخت الكترونيك به‌تدريج تكامل يابد و جايگزين روشهاي سنتي پرداخت گردد، ليكن فعلاً اين روشهاي سنتي همچنان بر ساير روشها تفوق و تسلط دارند. اعتبار اسنادي كه هنوز مهمترين روش پرداخت است، منافع و مصالح طرفهاي تجاري را چنان برآورده مي‌سازد كه هيچ‌يك از ديگر روشهاي موجود پرداخت نمي‌توانند با آن رقابت كنند. اين منافع و مصالح همچنان در تجارت الكترونيك نيز مهم و تعيين‌كننده باقي خواهد ماند. مكانيسم اعتبار اسنادي به‌طور سنتي مبتني بر اسناد كاغذي بوده است. بنابراين حركت و رفتن به‌سوي تجارت الكترونيك مسائلي را درخصوص اين مناسب‌ترين روش پرداخت در بازرگاني معاصر مطرح مي‌كند. هر روش جايگزين پرداخت كه پيشنهاد گردد، بايد منافع و مصالحي را كه اعتبار اسنادي پاسخ مي‌گويد، برآورده سازد. به‌رغم ظهور مكانيسمهاي جديد پرداخت الكترونيكي، تاكنون روش هيچ پرداختي پديد نيامده است كه بتواند علاوه بر اعتبار اسنادي، نيازهايي را كه در حال حاضر اعتبارت اسنادي تجاري برآورده مي‌نمايد، پاسخ دهد. بنابراين لازم است اعتبارات اسنادي با تجارت الكترونيك انطباق و سازگاري يابد. دورنماي اين سازش و انطباق اميدواركننده است.


*.مشخصات اصلي مقاله به قرار زير است:

Emmanuel T. Laryea, Payment for Paperless Trade: Are There Viable Alternatives to The Documentary Credit?, Law & Policy in International Business, Vol. ۳۳, Issue ۱, Fall ۲۰۰۱, pp. ۳-۴۹.

**.استاد حقوق دانشكده حقوق دانشگاه موناش (استراليا)، عضو مركز پژوهشي امور مالي و تجارت جهاني تيم فيشر وابسته به دانشگاه بوند (استراليا)، كارشناسي حقوق از غنا، كارشناسي ارشد حقوق از دانشگاه گلاسكو، دكتري حقوق از دانشگاه بوند. طبق رسم معهود، با اينكه ديدگاهها، نظرات و مسئوليت اين مقاله منحصراً متعلق به نويسنده است، بر خود لازم مي‌بينم از پروفسور روس بوكلي مدير مركز پژوهشي تيم فيشر جهت راهنمايي‌هاي عالمانه‌اي كه در مورد متن اوليه اين مقاله ارائه دادند، سپاسگزاري نمايم. نگارنده، اين مقاله را به پروفسور بوكلي به پاس قدرشناسي از مساعدتها و تشويق‌هاي ارزشمندي كه طي سالهاي تحقيق در دانشگاه بوند به اينجانب روا داشت، تقديم مي‌كند.

***.دانشجوي دوره دكتري حقوق خصوصي دانشگاه شهيد بهشتي.

۱. پرواضح است كه پيشرفتهاي ايجاد شده در فناوري اطلاعات، هم طريقه اشتغال به تجارت و هم كل جامعه را متحول مي‌كند. اين پيشرفتها دانشگاهيان، بازرگانان و دولتمردان را عميقاً به خود مشغول داشته است. در اين باره به‌عنوان نمونه رك.

Diana J.P. Mckenzie, Commerce on the Net: Surfing Through Cyberspace without Getting Wet, ۱۴ J. Marshall L. Rev. ۲۴۷ (۱۹۹۶).

۲. اين تقسيم‌بندي به‌هيچ‌وجه حصري نيست. افزون بر روشهاي مرسوم پرداخت، ترتيبات خاص ديگري نيز به‌منظور پرداخت طراحي شده است. ترتيباتي همچون خريد بين‌المللي دين (فاكتورينگ، تنزيل دين)، ظهرنويسي بدون حق رجوع، تامين مالي غيرقابل رجوع و تجارت متقابل از اين جمله‌اند. براي مطالعه اين روشها رك.

David E. Allan, Trade Financing – Export Transactions, in Australian Finance Law ¶ ¶ ۱۵.۱-۵ (Malleson Stephen Jaques ed., ۴th ed. ۱۹۹۹); James C. Sargent, Public and Private Funding in International Trade: Law and Practice ۱۲۷ (Julian D. M. Law & Clive Stanbrook eds., ۱۹۸۳).

۳. در اين مقاله، اصطلاحات ’’documentary credit’’، ’’letter of credit’’، ’’documentary letter of credit’’، ’’trade credit’’ و ’’credit’’ به‌نحو مترادف استعمال مي‌شود.

[۴]. Leo D’Arcy et al., Schmithoff’s Export Trade: The Law and Practice of International Trade ۱۶۶ (۱۰th ed. ۲۰۰۰); Michael Rowe, Automating International Trade Payments - Legal and Regulatory Issues, ۴ J. Int’l Bus. L. ۲۳۴ (۱۹۸۷) [hereinafter Rowe, Automating International Trade Payments]; Clive M. Schmitthoff, International and Procedural Aspects of Letters of Credit, in the Law of International Trade Finance ۲۲۷ (Norbert Horn ed., ۱۹۸۹) [hereinafter Schmitthoff, International and Procedural Aspects of Letters of Credit].

[۵]. United City Merchs. (Inv.) v. Royal Bank of Can., ۱Q.B. ۲۰۸, ۲۲۲ (C.A. ۱۹۷۸);

با ارجاع و نقل قول از پرونده زير:

R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. v. Nat’l Westminster Bank Ltd., ۱Q.B. ۱۴۶, ۱۵۵ (C.A. ۱۹۷۸);

در اين باره همچنين رك.

Power Curber Int’l Ltd. v. Nat’l Bank of Kuwait S.A.K., ۲ Lloyd’s Rep. ۳۹۴, ۴۰۰ (C.A. ۱۹۸۱); Intraco Ltd. v. Notis Shipping corp. of Liberia, ۲ Lloyd’s Rep. ۲۵۶, ۲۵۷ (C.A. ۱۹۸۱); H.K. & Shanghai Banking Corp v. Kloeckner & Co. A.G., ۲ Lloyd’s Rep. ۳۲۳, ۳۳۰ (Q.B. ۱۹۸۹).

(در اين آرا تبيين شده است كه چنانچه به‌محض بروز اختلاف بين خريدار و بايع، خريدار مختار باشد پرداخت به‌موجب اعتبار اسنادي را متوقف كند، انسداد و گرفتگي در شريان حياتي تجارت بين‌المللي ايجاد مي‌شود).

[۶]. R. David Whitaker, Electronic Documentary Credits, ۴۶ Bus. Law. ۱۷۸۱ (۱۹۹۱).

[۷]. Allan, supra note ۲, at ۳۳۲-۳۳.

خريد بين‌المللي دين (فاكتورينگ، تنزيل بين‌المللي دين) قراردادي است كه به‌موجب آن صادركننده طلب خود بابت صادرات را به يك بانك يا موسسه مالي و اعتباري (خريدار دين، تنزيل‌كننده دين) انتقال مي‌دهد كه اين عمل معمولاً با تنزيل دين انجام مي‌گيرد. صادركننده طلب خود را با تنزيل مبلغي از آن، از تنزيل‌كننده دريافت مي‌كند و سپس تنزيل‌كننده به هنگام سررسيد، كل طلب را از واردكننده وصول و به حساب خود منظور مي‌كند. قرارداد خريد دين ممكن است همراه با حق رجوع يا فاقد حق رجوع باشد. چنانچه خريد دين همراه با حق رجوع باشد، تنزيل‌كننده مي‌تواند در صورت عدم پرداخت دين از سوي واردكننده، طلب را از صادركننده (انتقال‌دهنده طلب) مطالبه كند. چنانچه خريد دين فاقد حق رجوع باشد، در صورت عدم پرداخت طلب از سوي واردكننده، خود تنزيل‌كننده خطر اعتبار را به دوش مي‌كشد و براي بازپرداخت آن حق رجوع به صادركننده (انتقال‌دهنده طلب) ندارد. براي مطالعه تفصيلي درخصوص خريد دين رك.

Anthony N. Cox & John A. Mackenzie, International Factoring (۱۹۸۶); Horst-Ulrich Jäger, Export Factoring and Forfaiting, in the Law of International Trade Finance ۲۷۷ (Norbert Horn ed., ۱۹۸۹).

[۸]. Michael Stathopoulos, Introductory Remarks – Modern Techniques, in Modern Techniques for Financial Transactions and Their Effects on Currency ۳, ۱۰-۱۱ (Michael Stathopoulos ed., ۱۹۹۵); Duncan Bentley & Patrick Quirk, A Proposal for Electronic Transactions Tax Collection in the Context of Tax-Driven Reform of Banking Laws, ۱۴ J. Int’l Banking L. ۳۲۷, ۳۲۸ (۱۹۹۹).

[۹]. E.P. Ellinger, Documentary Credits and Finance by Mercantile Houses, in Benjamin’s Sale of Goods ۲۳-۰۰۱ (A.G. Guest et al. Eds., ۵th ed. ۱۹۹۷) [hereinafter Ellinger, Documentary Credits].

[۱۰]. Samuel O. Maduegbuna, the Effects of Electronic Banking Techniques on the Use of Paper-Based Payment Mechanisms in International Trade, ۱۹۹۴, J. Bus. L. ۳۳۸, ۳۴۵-۴۷ [hereinafter Maduegbuna, Effects of Electronic Banking Techniques].

[۱۱]. John S. Mo, International Commercial Law ۲۹۲ (۱۹۹۶).

نويسنده كتاب معتقد است كه اين دشواري ناشي از آن است كه «تغييرات و نوسانات فراواني در استفاده از اين روش پرداخت وجود داشته است».

[۱۲]. Ibid.

[۱۳]. D’Arcy et al., supra note ۴. at ۲۰۱-۰۲.

هدف از اعتبار قبل از صدور كالا كه گاهي اعتبار پيشاپيش ناميده مي‌شود، مساعدت به صادركننده جهت توليد يا تدارك مبيع است. اعتبار در زماني قبل از ارسال كالا و در مقابل اسنادي غير از اسناد حمل قابل پرداخت است. متقاضي اعتبار به بانك دستور مي‌دهد كه ثمن يا بخشي از آن را در برابر ارائه سندي از قبيل قبض انبار پرداخت كند... در اين باره رك. به همان منبع.

۱۴. معمولاً از زماني كه صادركننده شروع به توليد يا تهيه كالا از عرضه‌كننده ديگري مطابق با سفارش خريدار مي‌نمايد، تا زماني كه صادركننده كالا را ارسال مي‌كند، و تا زمان تحويل گرفتن كالا از سوي واردكننده، و تا زماني كه خريدار قادر مي‌گردد كالا را به فروش رسانده و ثمن را دريافت كند، مدت زمان طولاني‌اي لازم است. در اين باره رك.

Allan, supra note ۲, at ۳۲۳-۲۴.

[۱۵]. Ibid, at ۲۹۸.

۱۶. برحسب شروط قرارداد پايه، بايع ممكن است پيش از تسليم اصل مبيع، با ارائه اسناد حمل و سياهه تجاري ثمن را مطالبه كند، يا اينكه بايع ممكن است ثمن را پس از رسيدن مبيع به مقصد مطالبه كند. به‌طور خلاصه، ثمن ممكن است در مقابل تسليم اسناد يا در مقابل تسليم اصل مبيع مطالبه گردد.

[۱۷]. Ross P. Buckley, Security for Trade Finance, in Securities over Personal Property ۲۲۸, ۲۲۹ (Craig C. Wappett & David E. Allan eds. ۱۹۹۹) [hereinafter Buckley, Security for Trade Finance].

[۱۸]. Allan, supra note ۲, at ۳۲۳-۲۶.

۱۹. اين بدين معنا نيست كه طرفين در اين روش اصلاً اجرت يا كارمزد بانكي نمي‌پردازند. آنها در ازاي استفاده از خدمات هر بانك كارمزد مي‌پردازند، ليكن اين كارمزد در مقايسه با كارمزدي كه در وصول اسنادي يا اعتبارات اسنادي پرداخت مي‌شود، ناچيز و اندك است.

[۲۰]. Allan, supra note ۲, at ۳۲۳-۲۶.

[۲۱]. Guenter Treitel, C.I.F. Contracts, in Benjamin’s Sale of Goods §§ ۱۹-۰۰۱, ۱۹-۱۸۵ (A.G. Guest et al. Eds., ۵th ed. ۱۹۹۷).

۲۲. به‌عنوان نمونه رك.

Samuel O. Maduegbuna, The Collection of Bills in International Trade, ۸ Banking Fin. L. Rew, ۱۵۵, ۱۶۵-۶۶ (۱۹۹۳) [hereinafter Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade].

[۲۳]. John F. Dolan, The Law of Letters of Credit: Commercial and Standby Credits ¶۱.۰۳ (۱۹۸۴).

[۲۴]. Mo, supra note ۱۱, at ۲۹۹.

[۲۵]. Dolan, supra note ۲۳, ¶ ۱.۰۳.

[۲۶]. Mo., supra note ۱۱, at ۲۹۹-۳۰۱.

۲۷. در مورد «وصول ساده» صادركننده تنها اسناد مالي از قبيل برات، سفته، چك، رسيد پرداخت و اسناد مشابهي كه جهت دريافت وجه مورد استفاده است، را بدون اسناد حمل از قبيل بارنامه، سياهه تجاري و بيمه‌نامه، از طريق بانك خود براي واردكننده مي‌فرستد. در اين نوع از وصول اسنادي، صادركننده معمولاً خود مستقيماً اسناد حمل را براي واردكننده مي‌فرستد. در اين باره رك.

Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۶۷-۶۸.

*. Documents on Payment.

.** Documents on Acceptance.

۲۸. در آنچه وصول مستقيم ناميده مي‌شود، بايع با اجازه بانك خود (بانك حواله‌كننده)، اسناد مالي، اسناد تجاري و اسناد حاوي دستورات را به بانك وصول‌كننده يا بانك ابلاغ‌كننده ارسال مي‌كند. اين شكل از وصول اسنادي، برقراري تماس مستقيم بين بايع و بانك وصول‌كننده را ممكن مي‌سازد، اما بانك وصول‌كننده به‌عنوان نماينده بانك حواله‌كننده عمل مي‌كند به‌نحوي‌كه گويا بانك حواله‌كننده دستور وصول داده است. در اين باره رك.

Mo., supra note ۱۱, at ۳۱۴-۱۵.

[۲۹]. Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۶۷-۶۸.

۳۰. براي مطالعه تفصيلي درخصوص وصول اسنادي رك.

C.R. Craigie, The Collection of Bills in International Trade, in Current Problems of International Trade Financing ۱۰۰ (C.M. Chinkin et al. Eds., ۱۹۸۳); Erich Schinnerer, Collection by Banks and its Documents, in The Law of International Trade Finance ۱۸۷-۲۰۱ (Norbert Horn Ed., ۱۹۸۹).

[۳۱]. Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۶۷-۶۸.

۳۲. رك. بند (ب) ماده ۲ قواعد متحدالشكل وصول اسنادي، نشريه شماره ۵۲۲ اتاق بازرگاني بين‌المللي (۱۹۹۵). در اين باره بنگريد به نشاني اينترنتي زير:

http://kr.hubdeal.com/info/law۱۶.html

[۳۳]. Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۶۷-۶۸.

[۳۴]. Dolan, supra note ۲۳, ¶ ۱.۰۵.

[۳۵]. Paul O’Hanlon, Documentary Collection and Letters of Credit, in Trade Financing ۴۳, ۴۷ (Charles J. Gmur ed., ۱۹۸۱); Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۶۵.

[۳۶]. Alasdair Watson, Finance of International Trade ۱۱۳ (۲nd ed. ۱۹۸۱).

[۳۷]. Treitel, supra note ۲۱, ¶ ¶ ۱۹-۱۸۲-۹۳.

[۳۸]. Ellinger, Documentary Credits, supra note ۹, ¶ ۲۳-۰۰۱.

[۳۹]. Aluminium Industries Vassen B.V. v. Romalpa Aluminium Ltd., ۱ W.L.R. ۶۷۶ (C.A. ۱۹۷۶).

۴۰. بانك گشاينده اعتبار مي‌تواند مستقيماً اعتبار را براي ذي‌نفع صادر كند، اما بانك گشاينده بندرت اين گونه عمل مي‌كند. تقريباً همواره بانكهاي گشاينده اعتبار از خدمات بانكهاي مستقر در كشور ذي‌نفع استفاده مي‌كنند. در اين باره رك.

Alan Ward & Robert Wight, Tortious Liability of an Advising Bank in the Letter of Credit Transaction, ۱۰ J. Int’l Banking L. ۱۳۶, ۱۳۶ (۱۹۹۵).

۴۱. در رويه اعتبارات اسنادي، شعب يك بانك در كشورهاي مختلف بانكهاي مستقل و جداي از هم محسوب مي‌شوند. رك. ماده ۲ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP)، نشريه شماره ۵۰۰ اتاق بازرگاني بين‌المللي (۱۹۹۳). UCP نخستين بار توسط اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC) در سال ۱۹۳۳ منتشر شد و در سالهاي ۱۹۵۱، ۱۹۶۲، ۱۹۷۴، ۱۹۸۳ و ۱۹۹۳ مورد تجديدنظر قرار گرفت. UCP از حيث شكلي مجموعه‌اي از شروط قراردادي استاندارد است و بايد از طريق ارجاع در اعتبار اسنادي گنجانده و شرط شود تا حاكم بر آن باشد. در عمل UCP تقريباً در كليه اعتبارات اسنادي شرط و گنجانده مي‌شود و در واقع بر كليه اعتبارات اسنادي حكومت مي‌كند. از ديدگاهي عملي UCP همچون قانوني موضوعه است و لذا منبع اصلي حقوق اعتبارات اسنادي به‌شمار مي‌آيد. در اين باره رك.

Ross P. Buckley, The ۱۹۹۳ Revision of the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, ۲۸ Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. ۲۶۵, ۲۶۵ n.۱ (۱۹۹۵) [hereinafter Buckley, ۱۹۹۳ Revision of the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits].

۴۲. ادبيات حقوقي و آثار فراواني درباره اعتبارات اسنادي وجود دارد، چندان‌كه مي‌توان مطالعات مفصل و جامعي را درخصوص عمليات اعتبارات اسنادي يافت. در اين باره به‌عنوان نمونه رك.

Paul Todd, Bills of Lading and Bankers’ Documentary Credits (۳rd ed. ۱۹۹۸); H.C. Gutteridge & Maurice Megrah, The Law of Banker’s Commercial Credits (۷th ed. ۱۹۸۴); Lazar Sarna, Letters of Credit: The Law and Current Practice (۲nd ed. ۱۹۸۶); Matti Kurkela, Letters of Credit under International Trade Law: UCC, UCP and Law Merchant (۱۹۸۵); Michael Rowe, Guarantees, Standby Letters of Credit and other Securities (۱۹۸۷) [hereinafter Rowe, Guarantees]; Ljudevit Rosenberg, The Law of International Documentary Credits: Principles, Liabilities and Responsibilities, in International Contracts and Payments ۵۱-۶۷ (P. Sarcevic & P. Volken eds., ۱۹۹۱); Schmitthoff, International and Procedural Aspects of Letters of Credit, supra note ۴, at ۲۲۷-۴۲.

۴۳. بانك معرفي شده ممكن است نقشها و ماموريت‌هاي گوناگون ديگري نيز به‌عهده گيرد. گاهي بانك معرفي شده ممكن است يك بانك بزرگ در يك مركز تجاري كلان واقع در كشور بايع باشد. اين بانك به‌نوبه خود ممكن است به بانك ثالثي واقع در شهر محل اقامت بايع كه احتمالاً بانك كوچك‌تري است، دستور دهد كه اعتبار را ابلاغ يا تاييد نمايد. در موارد ديگري، بانك ابلاغ‌كننده يا تاييدكننده ممكن است جدا و متمايز از بانكي باشد كه اسناد را قبول و پرداخت مي‌كند يا بروات را مورد معامله قرار مي‌دهد. براي مطالعه بيشتر در اين باره رك.

Clive M. Schmitthoff, Schmitthoff ’s Export Trade, ۴۰۳-۰۴, ۴۰۳ n. ۲۴, ۴۲۳-۲۸ (۹th ed. ۱۹۹۰);

و همچنين رك. بندهاي (الف) (۳) و (ب) (۳) ماده ۹ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

[۴۴]. Ward & Wight, supra note ۴۰, at ۱۳۶.

۴۵. رك. بند (الف) ماده ۷ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

۴۶. همان.

۴۷. رك. همان، بند (ب) ماده ۷.

[۴۸]. Ward & Wight, supra note ۴۰, at ۱۳۹-۴۰.

[۴۹]. E.P. Ellinger, Letters of Credit, in The Transnational Law of International Commercial Transactions ۲۴۱, ۲۴۵ (Norton Horn & Clive M. Schmitthoff eds., ۱۹۸۲) [hereinafter Ellinger, Letters of Credit].

۵۰. رك. بند (ج) ماده ۱۰ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

۵۱. مع‌هذا، در بعض موارد ذي‌نفع از بانك ابلاغ‌كننده درخواست مي‌كند كه اعتبار را تاييد كند و موافقت مي‌نمايد كه كارمزد مرسوم تاييد را به بانك مزبور بپردازد. اين نوع تاييد، «تاييد ساكت و آرام» نام گرفته است. در اين باره رك.

Ellinger, Documentary Credits, supra note ۹, at ۱۶۷۲.

[۵۲]. Ellinger, Letters of Credit, supra note ۴۹, at ۲۴۵.

اغلب اعتبارات اسنادي، به‌صورت تاييد شده است زيرا تاييد اعتبار باعث مي‌گردد در صورت عدم پرداخت صادركننده حق مستقيمي در برابر بانك محلي براي پرداخت داشته باشد [و بتواند عليه بانك محلي اقامه دعوا كند].

[۵۳]. Reade H. Ryan, General Principles and Classifications of Letters of Credit, in Letters of Credit and Bankers’ Acceptances ۱۱, ۵۰-۵۲ (۱۹۸۸);

همچنين رك. ماده ۹ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

۵۴. به عنوان نمونه رك.

Scandinaviska Kreditaktiebolaget v. Barclays Bank, ۲۲ Lloyd’s List L. Rep. ۵۲۳ (K.B. ۱۹۲۵).

[۵۵]. Ellinger, Documentary Credits, supra note ۹, at ۱۷۳۳.

[۵۶]. Ibid.

۵۷. رك. ماده ۶ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP). اين ماده اماره مقرر در ماده ۷ ويرايش ۱۹۸۳ (UCP) و ويرايشهاي قبلي UCP را معكوس و وارونه كرده است.

۵۸. رك. بند (الف) ماده ۸ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP)؛ همچنين رك.

Cape Asbestos Co., Ltd. v. Lloyds Bank, Ltd., [۱۹۲۱] W.N. ۲۷۴-۷۵ (K.B.).

۵۹. رك. بند (ب) ماده ۸ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

۶۰. رك. همان، بند (د) ماده ۹؛ همچنين رك.

Boris Kozolchyk, The Legal Nature of The Irrevocable Commercial Letter of Credit, ۱۴ Am. J. Comp. L. ۳۹۵, ۴۱۷ (۱۹۶۵).

لزوم توافق كليه طرفين براي اصلاح يا فسخ اعتبار بدين معنا است كه رد پيشنهاد اصلاح يا فسخ از سوي هر يك از طرفين، پيشنهاد مزبور را فاقد اثر مي‌نمايد. در اين باره رك.

AMF Head Sports Wear, Inc. v. Ray Scott’s All-American Sports Club, Inc., ۴۴۸ F. Supp. ۲۲۲, ۲۲۴-۲۵ (D. Ariz. ۱۹۷۸).

[۶۱]. D’Arcy et al., supra note ۴, § ۱۱-۰۲۴ at ۱۹۵.

۶۲. بانك بارينگس، بانك پن اسكوار، بانك بانكو آمبروسيانو، بانك اعتبار و تجارت بين‌المللي را مي‌توان به‌عنوان نمونه‌هايي از بانكهايي كه ورشكست شده‌اند، ذكر كرد، هر چند در مورد دو بانك اخير بعداً معلوم شد كه اساساً فاقد خوشنامي و اعتبار بوده‌اند.

[۶۳]. Todd, supra note ۴۲, at ۵۷-۵۹.

۶۴. طبعاً اين تضمين و اطمينان در صورت بروز تقلب آشكار تضعيف خواهد شد.

[۶۵]. Buckley, Security for Trade Finance, supra note ۱۷, at ۲۳۰.

۶۶. تقلب، به‌ويژه تقلب در اعتبار كه چندان نادر هم نيست، اين تضمين و اطمينان را متزلزل مي‌كند. براي مطالعه بيشتر در اين باره رك.

Adam Johnson & Daniel Aharoni, Comment, Fraud and Discounted Deferred Payment Documentary Credits: The Banco Santander Case, ۱۵ J. Int’l Banking L. ۲۲ (۲۰۰۰); C.K. Agomo, The Autonomy of Banker’s Documentary Credits: A Buyers Nightmare, ۱۴ Nig. J. Contemp. L. ۶۲, (۱۹۸۷); Note, Fraud in the Transaction: Enjoining Letters of Credit During the Iranian Revolution, ۹۳ Harv. L. Rev. ۹۹۲ (۱۹۸۰).

[۶۷]. Buckley, Security for Trade Finance, supra note ۱۷, at ۲۳۸-۳۹.

[۶۸]. Ibid.

[۶۹]. Buckley, Security for Trade Finance, supra note ۱۷, at ۲۳۰.

[۷۰]. Ibid.

۷۱. صادركننده ممكن است با يك بانك ابلاغ‌كننده طرف رابطه باشد كه در اين‌صورت صادركننده حق توسل و رجوع به بانك محلي را فاقد خواهد بود. اعتبارات اسنادي وقتي نزديكي را تامين مي‌كند كه مورد تاييد قرار گيرد يا از سوي يك بانك كارگزار به‌عنوان صادركننده اعتبار، افتتاح گردد. اعتبارات اسنادي چنانچه مورد تاييد قرار نگيرد نزديكي را فراهم نمي‌آورد مگر اينكه بانك گشاينده اعتبار برحسب اتفاق شعبه‌اي در كشور صادركننده داشته باشد. هنگامي‌كه بانك محلي صرفاً اعتبار را ابلاغ مي‌كند بدون اينكه تعهد خود را بر آن بيافزايد، در اين صورت بانك محلي در مقابل صادركننده هيچ تعهدي مبني بر پرداخت ثمن يا قبولي برات صادره برعهده نخواهد داشت. صادركننده حق دارد به بانك گشاينده اعتبار رجوع كند نه بانك ابلاغ‌كننده اعتبار. صادركنندگاني كه نگران پرداخت ثمن مي‌باشند، معمولاً درخواست تاييد اعتبار را مي‌نمايند. در اين مقاله، اعتبارات اسنادي تاييد شده مبناي مطالعات ما را تشكيل مي‌دهد، با اين‌همه اعتبارات اسنادي تاييد نشده نيز ممكن است عندالاقتضا مورد اشاره قرار گيرد. در عمل، غالب اعتبارات اسنادي تاييد شده است. در اين باره رك.

Ellinger, Letters of Credit, supra note ۴۹, at ۲۴۵.

[۷۲]. Ross P. Buckley, Potential Pitfalls with Letters of credit, ۷۰ Austl. L. J. ۲۱۷, ۲۱۷-۱۸ (۱۹۹۶) [hereinafter Buckley, Potential Pitfalls].

[۷۳]. Ibid.

[۷۴]. Leonard W. Krouner, Profile on Indorsements in Letters of Indeminty, ۱۴ Int’l Bus. Law. ۲۷۱, ۲۷۵ (۱۹۸۶); Kurt Gronfors, Towards Sea Waybills and Electronic Documents ۶۳ ]۱۹۹[.

[۷۵]. Krouner, Supra note ۷۴, at ۲۷۵.

[۷۶]. Buckley, Potential Pitfalls, supra note ۷۲, at ۲۲۰.

۷۷. مع‌هذا، اين بدين معنا نيست « سندي كه در آن نقطه تمام حروف (i) يا خط افقي حروف (t) افتاده يا حاوي اشتباهات چاپي واضحي است، به‌عنوان سند غيرمنطبق محسوب گردد». در اين باره رك.

Roy Goode, Abstract Payment Undertaking and the Rules of the International Chamer of Commerce, ۳۹ St. Louis U.L.J. ۷۲۵, ۷۴۰ (۱۹۹۵).

[۷۸]. Sarna, supra note ۴۲, at ۷۳.

[۷۹]. Buckley, Potential Pitfalls, supra note ۷۲, at ۲۲۰; Bankers Trust Co. v. State Bank of India, ۱ Lloyd’s Rep. ۵۸۷, ۵۸۸ (Q.B. ۱۹۹۱), aff’g ۲ Lloyd’s Rep. ۴۴۳ (C.A. ۱۹۹۱); Banque de L’Indochine et de Suez S.A. v. J.H. Rayner (Mincing Lane) Ltd., ۱ Lloyd’s Rep. ۲۲۸, ۲۳۳-۳۴ (C.A. ۱۹۸۳).

*. Uniform Customs & Practice.

۸۰. براي ديدن بحثي اجمالي درباره عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP) اتاق بازرگاني بين‌المللي رك. زيرنويس شماره ۴۱.

[۸۱]. Buckley, ۱۹۹۳ Revision of the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, supra note ۴۱, at ۷۹ - ۸۲.

۸۲. رك. بند (ب) ماده ۱۳ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

[۸۳]. Buckley, ۱۹۹۳ Revision of the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, supra note ۴۱, at ۷۹-۸۲.

۸۴. براي مطالعه بيشتر رك.

Robert Schware & Paul Kimberly, Information Technology and National Trade Facilitation ۱۱-۳۶ (۱۹۹۵); Valerie Leyland, Electronic Data Interchange: A Management View ۵-۱۷ (۱۹۹۳); Jeffrey B. Ritter, Defining International Electronic Commerce, ۱۳ Nw. J. Int’l L. & Bus. ۳ (۱۹۹۲).

[۸۵]. Ritter, supra note ۸۴, at ۳.

[۸۶]. Rowe, Guarantees, supra note ۴۲; Agomo, supra note ۶۶, at ۶۲.

[۸۷]. Charles Debattista, Performance Bonds and Letters of Credit: A Cracked Mirror Image, ۱۹۹۷ J. Bus. L. ۲۸۹, ۲۹۸-۹۹.

[۸۸]. United City Merchs. (Inv.) v. Royal Bank of Can., ۱ Q.B. ۲۰۸, ۲۲۱-۲۲ (C.A. ۱۹۸۲); Ellinger, Documentary Cerdit, supra note ۹, § ۲۳-۰۰۲.

[۸۹]. Buckley, Potential Pitfalls, supra note ۷۲, at ۲۲۵.

[۹۰]. Ibid.

[۹۱]. Boris Kozolchyk, The Paperless Letters of Credit and Related Documents of Title, L. & Contemp. Probs., Summer ۱۹۹۲, at ۸۹-۹۲ [hereinafter Kozolchyk, Paperless Letters of Credit].

۹۲. براي مطالعه بيشتر رك.

Subcommittee on Payments of the Uniform Commercial Code, Deterring Check Fraud: The Model Positive Pay Services Agreement and Commentary, ۵۴ Bus. Law. ۶۳۷, ۶۳۷-۶۴۲ (۱۹۹۹); Regina v. Governor of Brixton Prison, ۳ W.L.R. ۱۱۷ (H.L. ۱۹۹۷).

۹۳. براي مطالعه بيشتر رك.

Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۸۹; D’Arcy et al., supra note ۴, at ۱۶۶.

[۹۴]. Buckley, Potential Pitfalls, supra note ۷۲, at ۲۲۲.

[۹۵]. Krouner, supra note ۷۴, at ۲۷۵; John P. Morrin, Customs Requirements and International Trade, ۶ Computer L. & Prac. ۴۲, ۴۳ (۱۹۸۹).

[۹۶]. Michael Bridge, The International Sale of Goods: Law and Practice § ۱۱.۸۵, at ۴۴۲ (۱۹۹۹); Krouner, supra note ۷۴, at ۲۷۵; Morrin, supra note ۹۵, at ۴۳.

اين سخن براي خوانندگان در كشورهاي توسعه‌يافته ممكن است محل ترديد باشد، زيرا سرويس‌هاي نامه‌رساني بين‌المللي مي‌تواند اسناد را ظرف سه روز از اين سوي كره زمين به آن سوي كره زمين برساند. هرچند اين امر در كشورهاي توسعه‌يافته صادق است، اما وضع در كشورهاي در حال توسعه متفاوت است. چندي پيش طي يك تجربه شخصي، نويسنده اين سطور سندي را، از استراليا به شهر لاگوس نيجريه از طريق پست پيشتاز (EMS) كه پيك نامه‌رسان مشهور و شناخته شده‌اي است، ارسال كرد. نگارنده سند را در روز شنبه ۲۰ نوامبر ۱۹۹۹ پست كرد و كارمند پست پيشتاز در استراليا به اينجانب اطمينان داد كه سند تا روز چهارشنبه همين هفته ۲۴ نوامبر ۱۹۹۹ به گيرنده تحويل مي‌شود. سند پس از دو هفته به دست گيرنده رسيد.

[۹۷]. John F. Dolan, Letters of Credit: A Comparison of UCP ۵۰۰ and the New U.S. Article ۵, ۱۹۹۹ J. Bus. L. ۵۲۱.

[۹۸]. Lars Gorton et al., Ship brokering and Chartering Practice ۵۵ (۱۹۹۰).

[۹۹]. Gronfors, supra note ۷۴, at ۱۳.

[۱۰۰]. Ibid.

[۱۰۱]. United City Merchs. v. Royal Bank of Can., [۱۹۸۳] ۱ A.C. ۱۶۸, ۱۸۳ (۱۹۸۲) (appeal taken from Eng. C.A.)

[۱۰۲]. Dolan, supra note ۹۷, at ۵۲۱.

[۱۰۳]. Hugh M. Kindred, Trading Internationally by Electronic Bills of Lading, ۷ Banking & Fin. L. Rev. ۲۶۵ (۱۹۹۱).

[۱۰۴]. Bradley Crawford, Paper Presentation on the UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers, International Trade Law Conference at Canberra, Austl. ۱۰۳, ۱۰۵ (October ۱۸-۱۹, ۱۹۹۱) (unpublished manuscript, of file with author).

۱۰۵. طبعاً اگر اين كالا تنها بخش اندكي از محموله كشتي باشد، صادركننده هنگامي‌كه كشتي از بندر راه افتاد، ديگر قادر نخواهد بود آن كشتي را متوقف كند. در اين حالت، صادركننده مي‌تواند مقصد حمل كالا را به يك مقصد نزديك‌تر به كشور خود تغيير دهد.

۱۰۶. براي مطالعه بيشتر رك.

Emmanuel T. Laryea, The Technological Challenges Facing Developing Countries in the Move to Paperless International Trade, Bond L. Rev., Dec. ۱۹۹۹, at ۲۷۴.

[۱۰۷]. Maduegbuna, Collection of Bills in International Trade, supra note ۲۲, at ۱۵۷.

[۱۰۸]. Crawford, supra note ۱۰۴, at ۱۰۵.

[۱۰۹]. Maduegbuna, Effects of Electronic Banking Techniques, supra note ۱۰, at ۳۴۰.

[۱۱۰]. Ibid.

[۱۱۱]. Ibid, at ۳۴۰-۴۱.

[۱۱۲]. James L. Brown, Implications of the Informational Nature of Payments, ۲ Computer L.J. ۱۵۳, ۱۵۷ (۱۹۸۰).

[۱۱۳]. Brown, supra note ۱۱۲, at ۱۵۷.

[۱۱۴]. Graham Rowbotham, EDI and the Corporate Treasury: The Legal Background, Computer L. & Prac., Sept. – Oct. ۱۹۹۰, at ۳۹.

[۱۱۵]. Maduegbuna, Effects of Electronic Banking Techniques, supra note ۱۰, at ۳۴۰; Rowbotham, supra note ۱۱۴, at ۳۹.

[۱۱۶]. Benjamin Geva, International Funds Transfers- Performance by Wire Payment, ۴ Banking & Fin. L. Rev. ۱۱۱, ۱۱۲ (۱۹۹۰).

[۱۱۷]. Ibid.

[۱۱۸]. Ibid, at ۱۲۲.

در ايالات متحده امريكا، حساب نوسترو با عنوان حساب «پرداختي از» و حساب وسترو با عنوان حساب «پرداختي به» شناخته مي‌شود.

[۱۱۹]. Ibid.

[۱۲۰]. Maduegbuna, Effects of Electronic Banking Techniques, supra note ۱۰, at ۳۵۱-۵۲.

[۱۲۱]. Peter Ellinger, Electronic Funds Transfer as a Deferred Settlement System, in Electronic Banking: The Legal Implication ۲۹ (R. M. Goode ed., ۱۹۸۵).

[۱۲۲]. Ken Landis, The Perfect Passport to Global Electronic Banking, ۱۰۷ Banker’s Monthly, Oct. ۱۹۹۰, at ۴۸ (۱۹۹۰).

۱۲۳. بر روي شبكه جهاني اينترنت اطلاعات بسيار ارزشمندي درخصوص كشورهاي توسعه‌يافته و شركتها در كشورهاي توسعه‌يافته وجود دارد كه به آساني قابل دسترسي است. به‌عنوان مثال بنگريد به پايگاه اينترنتي كتابخانه دانشگاه تورنتو و كميته پژوهشي گروه هشت، مركز اطلاع‌رساني گروه هشت به نشاني زير:

http://www.g۷.utoronto.ca/

در اين پايگاه اينترنتي لينك‌هاي (پيوندهاي) مفيدي به مراجع دولتي، سازمانهاي بين‌المللي و رسانه‌هاي گروهي داده شده است.

[۱۲۴]. Gregor C. Heinrich, Funds Transfers, Payments, and Payments Systems-International Initiatives Towards Legal Harmonisation, ۲۸ Int’l Law. ۷۸۷ (۱۹۹۴).

۱۲۵. اين شرايط از جمله شامل شرايط تجاري همچون ميزان ارباب رجوع و حجم كار كه در بازار مربوط براي آن موسسه وجود دارد و مقررات دولتي راجع‌به آن نوع خدماتي كه موسسه ارائه مي‌كند، مي‌شود.

۱۲۶. برآورده ساختن اين نيازها توسط روشهاي ديگري به‌جز اعتبارات اسنادي، لزوماً اعتبارات اسنادي را مكانيسمي زائد نمي‌نمايد. عامل هزينه داراي اهميت است، و چنانچه شيوه‌هاي ديگر پرداخت پرهزينه‌تر از مكانيسم اعتبارات اسنادي باشد، اعتبارات اسنادي ترجيح داده خواهد شد و همچنان محلي از اعراب خواهد داشت.

[۱۲۷]. Gregory E. Maggs, New Payment Devices and General Principles of Payment Law, ۷۲ Notre Dame L. Rev. ۷۵۳ (۱۹۹۷).

[۱۲۸]. T.D. Bailey Sons & Co. v. Ross T. Smith & Co., ۵۶ T.L.R. ۸۲۵, ۸۲۸-۲۹ (H.L. ۱۹۴۰).

[۱۲۹]. Buckley, Security for Trade Finance, supra note ۱۷, at ۲۳۰.

۱۳۰. با وجود اين، عملاً بانكها علاوه بر اين وثيقه، بر ساير اموال متقاضي اعتبار نيز وثيقه مي‌گيرند. در اين باره رك.

Buckley, Security for Trade Finance, supra note ۱۷, § ۹.۳۲ at ۲۴۸-۴۹; Kozolchyk, Paperless Letters of Credit, supra note ۹۱, at ۸۵; Reinhard Welter, Collateral in International Trade, in The Law of International Trade Finance ۵۳۱, ۵۳۶ (Norbert Horn ed., ۱۹۸۹).

۱۳۱. براي مطالعه بيشتر رجوع كنيد به آراي زير:

United City Merchs. (Inv.) v. Royal Bank of Can., ۱ Lloyd’s Rep. ۱۶۸ (Q.B. ۱۹۸۳); Tukan Timber Ltd. v. Barclays Bank PLC, ۱ Lloyd’s Rep. ۱۷۱, ۱۷۲ (Q. B. ۱۹۸۷); Bolivinter Oil S.A. v. Chase Manhattan Bank, ۱ Lloyd’s Rep. ۲۵۱ (C.A. ۱۹۸۴); Discount Records Ltd. v. Barclays Bank Ltd., ۱ W.L.R. ۳۱۵ (Ch. ۱۹۷۵).

۱۳۲. براي آشنايي بيشتر درباره عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP) رك. زيرنويس شماره ۴۱.

[۱۳۳]. D’Arcy et al., supra note ۴, at ۱۹۵.

۱۳۴. رك. مواد ۷ ـ ۹ عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP).

[۱۳۵]. G.A. Weaver & C.R. Craigie, The Law Relating to Banker and Customer in Australia ۳۰۲۱-۲۲, ۳۱۴۴ (۲nd ed. ۱۹۹۰).

[۱۳۶]. Libyan Arab Foreign Bank v. Mfr. Hanover Trust Co. ۲, Lloyd’s Rep. ۴۹۴, ۴۹۵ (Q . B. ۱۹۸۸); Weaver & Craigie, supra ۱۳۵, at ۳۵۹۱.

[۱۳۷]. Bankruptcy Act, ۱۹۶۶, C. ۷, § ۵۸ (Austl.).

[۱۳۸]. Weaver & Craigie, supra note ۱۳۵, at ۳۶۰۰.

[۱۳۹]. Ibid.

۱۴۰. بعضي از اشكال تعهد كه در اينجا تشريح مي‌شود، ممكن است از سوي شركتهاي بيمه و موسسات مالي و اعتباري ديگر نيز داده شود. «تعهد بانكي» در معناي عام استعمال مي‌شود و در اين معنا هر تعهدي را كه از سوي شركتهاي بيمه يا ساير موسسات مالي و اعتباري صادر شود، نيز شامل مي‌گردد. براي مطالعه تفصيلي درخصوص ضمانت‌نامه‌هاي بانكي در تجارت بين‌المللي رك.

R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade ۱ (۱۹۹۰).

[۱۴۱]. ۲۰ Halsbury’s Laws of England ۱۰۱ (۴th ed. ۱۹۹۳).

۱۴۲. اين نوع از ضمانت‌نامه را مي‌توان «سند تعهد به فعل غير» (Surety ship Bond) نيز ناميد. در اين باره رك.

Goode, supra note ۷۷, at ۷۲۶.

[۱۴۳]. Raymond Jack, documentary Credits § ۱۲.۷ (۱۹۹۱).

[۱۴۴]. Ibid.

[۱۴۵]. Ibid, § ۱۲.۸.

[۱۴۶]. Ibid.

[۱۴۷]. Ibid.

[۱۴۸]. Richard Perrignon, Performance Bonds and Standby Letters of Credit: The Australian Experience, ۲ J. Banking & Fin. L. & Prac. ۱۵۸ (۱۹۹۱).

[۱۴۹]. Ibid.

[۱۵۰]. Ibid, at ۱۵۹.

۱۵۱. رك. متن و زيرنويس‌هاي شماره‌هاي ۱۴۴ـ۱۴۰.

[۱۵۲]. Debattista, supra note ۸۷, at ۲۸۹.

[۱۵۳]. Kevin P. McGuiness, The Law of Guarantee: A Treatise on Guarantee, Indemnity and the Standby Letter of Credit § ۱۲.۴۰, at ۳۸۴ (۱۹۸۶); Border Nat’l Bank v. Am. Nat’l Bank ۲۸۲ F. ۷۳ (۵th Cir. ۱۹۲۲).

[۱۵۴]. Buckley, Potential Pitfalls, supra note ۷۲, at ۲۲۷.

۱۵۵. ضمانت‌ها (ضمانت‌نامه‌هاي بانكي) معمولاً براي تضمين تعهدات يك طرف قرارداد مورد استفاده قرار مي‌گيرد تا طرف ديگر قرارداد (متعهدله) را قادر سازد چنانچه مضمون‌عنه (متعهد اصلي) از اجراي قرارداد يا بخشي از آن قصور نمايد، يا ادعا شود قصور نموده، مبلغي پول (وجه‌الضمان) را دريافت كند. ضمانت‌نامه‌هاي حسن اجراي قرارداد معمولاً براي تضمين قيمت پيشنهادي در مناقصه‌ها و مزايده‌هاي طرحهاي بزرگ ساخت و ساز يا طرحهاي مشابه ديگر يا جهت تضمين تعهد طرفي كه جهت تهيه كالا پيش‌پرداختي را دريافت نموده يا به‌عنوان وثيقه‌اي در مقابل قصور چنين متعهدي به‌طور كلي، مورد استفاده قرار مي‌گيرد. اعتبارنامه‌هاي تضميني عموماً براي تضمين تعهد بازپرداخت متقاضي وام يا جهت تضمين تعهدات پولي مشابه، يا تضمين تعهد به اجراي خدمات به‌كار گرفته مي‌شود. در اين باره رك.

Paul S. Turner, New Rules for Standby Letters of Credit: The International Standby Practices, ۱۴ Banking & Fin. L. Rev. ۴۵۷, ۴۵۸ (۱۹۹۹); Jack, supra note ۱۴۳, §§ ۱۲.۳ - ۱۲.۱۵.

[۱۵۶]. Rowe, Guarantees, supra note ۴۲, at ۴۱.

۱۵۷. براي مطالعه بيشتر رك.

Buckley, Potential Pitfalls, Supra note ۷۲, at ۲۲۷; Rowe, Guarantees, supra note ۴۲, at ۱۱ ۴۱ - ۴۶; Perrignon, supra note ۱۴۸, at ۱۵۸-۵۹.

[۱۵۸]. Debattista, supra note ۸۷, at ۲۸۹; Perrignon, supra note ۱۴۸, at ۱۵۸.

[۱۵۹]. Jack, supra note ۱۴۳, § ۱۲.۹.

[۱۶۰]. Perrignon, supra note ۱۴۸, at ۱۵۸; Jack, supra note ۱-

پاسخ به اين مقاله

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

روشهاي پرداخت ثمن در تجارت الكترونيك (قسمت اول)

يكشنبه 19 نوامبر 2006

روشهاي پرداخت ثمن در تجارت الكترونيك

آيا جايگزين‌هاي ممكن و كارآمدي براي

اعتبارات اسنادي وجود دارد؟*

ايمانوئل تي. لاريا**

ترجمه: ماشاء‌الله بنانياسري***


در سايت ببينيد : مجله حقوقي ( مركز امورحقوقي بين المللي) شماره۳۴ سال ۱۳۸۵

۱ـ مقدمه

حركت و رشد پرشتاب تجارت الكترونيك، ما را به مطالعه ابعاد گوناگون تجارت بين‌المللي بويژه روشهاي پرداخت فرامي‌خواند.[۱] در بيع بين‌المللي كالا چهار روش سنتي پرداخت وجود دارد: ۱) پرداخت نقدي يا پيش‌پرداخت ثمن ۲) پرداخت وعده‌دار يا حساب مفتوح ۳) وصول اسنادي و ۴) اعتبارات اسنادي.[۲] طرفين قرارداد تجاري روشي را كه با منظورشان متناسب‌تر است، برمي‌گزينند اما اعتبارات اسنادي[۳] به دلايلي كه در ادامه خواهيم گفت، پركاربردترين روش پرداخت است.[۴] به همين خاطر است كه اعتبارات اسنادي را به‌عنوان « خون حيات‌بخش تجارت بين‌المللي» توصيف كرده‌اند.[۵] هرچند اعتبارات اسنادي در تجارت‌هاي داخلي نيز مورد استفاده است،[۶] ليكن مزيتها و محاسن آن در قراردادهاي بين‌المللي است كه به روشني آشكار مي‌گردد. علي‌هذا، مباحث اين مقاله بر كاربرد اعتبارات اسنادي در معاملات بين‌المللي تمركز يافته است.

با وجود اينكه خريد بين‌المللي دين (فاكتورينگ) به‌عنوان يك روش پرداخت داراي اهميت روزافـزوني مي‌گـردد[۷] و اشكال جـديد پرداخت الكترونيكي در حال ظهور و پيدايش است،[۸] روشهاي سنتي پرداخت و بويژه اعتبارات اسنادي هنوز بر ساير روشها تفوق دارد. اعتبارات اسنادي در طول بيش از يك صد و پنجاه سال كاربرد،[۹] همواره در اجراي معاملات، ارائه اسناد كاغذي را لازم شمرده است،[۱۰] در نتيجه، ديجيتالي شدن اسناد تجاري، سوالاتي را درخصوص اين بهترين شيوه پرداخت مطرح مي‌نمايد كه اين سوالات توجه و بررسي جدي‌اي را مي‌طلبد.

اين مقاله بررسي مي‌نمايد كه آيا در قلمرو تجارت الكترونيك جايگزين‌هاي ممكن و قابل قبولي براي اعتبارات اسنادي وجود دارد؟ يا اينكه اعتبارات اسنادي مي‌تواند به‌نحو موثري غيرمادي شود تا با تجارت الكترونيك انطباق و سازگاري يابد؟ پاسخگويي به اين سوالات مستلزم مطالعه چهار موضوع مهم است: ۱) دلايل ترجيح و تقدم اعتبارات اسنادي به‌عنوان يك شيوه پرداخت ۲) اهميت و فايده اعتبارات اسنادي در قلمرو تجارت الكترونيك ۳) جايگزين‌هاي ممكن براي اعتبارات اسنادي و ۴) قابليت اجرايي اعتبارات اسنادي الكترونيك.

بخش دوم مقاله با تاكيد بر اينكه اعتبارات اسنادي سه مصلحت و منفعت بنيادين ـ تضمين، نقدينگي، و نزديكي ـ را براي طرفهاي تجاري فراهم مي‌آورد، در حالي كه ساير شيوه‌هاي پرداخت قادر به برآورده ساختن اين مصالح نيستند، به بررسي دلايل رواج و شيوع اعتبارات اسنادي مي‌پردازد. در اين بخش چهار شيوه اصلي پرداخت بازبيني و بررسي مي‌شود، زيرا مطلوبيت و رواج اعتبارات اسنادي هنگامي كه با ساير شيوه‌هاي پرداخت مقايسه شود، بهتر فهميده مي‌شود. بخش سوم استمرار فايده و اهميت اعتبارات اسنادي در تجارت الكترونيك را مورد مطالعه قرار مي‌دهد. در اين بخش به اين سوال پاسخ مي‌گوييم كه آيا نيازهايي كه توسط اعتبارات اسنادي برآورده مي‌شود، همچنان در تجارت الكترونيك نيز مطرح است يا خير. اين بخش به اين نتيجه مي‌انجامد كه هرچند الكترونيكي شدن اسناد ممكن است طبيعت نيازها را تغيير دهد، ليكن اين نيازها همچنان در تجارت الكترونيك نيز محلي از اعراب خواهد داشت. بخش چهارم امكان برآورده شدن منافع و مصالح تجار از طريق شيوه‌هاي جايگزين پرداخت را مطالعه كرده و نتيجه مي‌گيرد كه هم‌اكنون هيچ شيوه جايگزيني كه بتواند نيازهاي تجار را همانند اعتبارات اسنادي يا بهتر از آن پاسخگو باشد، وجود ندارد. بخش پنجم تطبيق و همسازي اعتبارات اسنادي با تجارت الكترونيك را بررسي مي‌نمايد و بخش ششم به نتيجه‌گيري مقاله اختصاص يافته است.



۲ـ دلايل رواج و شيوع اعتبارات اسنادي

اعتبارات اسنادي رايج‌ترين شيوه پرداخت است، زيرا منافع تمام اطراف دخيل در معامله را تضمين و تامين مي‌كند، براي واردكننده (خريدار) و صادركننده (بايع) نقدينگي و منابع مالي مهيا مي‌كند و امكان اقامه دعوا عليه يك شخص حقوقي محلي را در صورت بروز اختلاف براي طرفين معامله فراهم مي‌آورد. از لحاظ اين اوصاف و مزايا، اعتبارات اسنادي در مقايسه با ديگر شيوه‌هاي پرداخت، بي‌دليل و بي‌همتا است. به‌منظور تبيين علل تقدم و ترجيح اعتبارات اسنادي در بيع بين‌المللي، اين بخش مختصراً چهار شيوه سنتي پرداخت را بررسي مي‌كند و معايب عمده سه روش پرداخت غير از اعتبار اسنادي را مورد تاكيد قرار مي‌دهد.



الف ـ پرداخت نقدي يا پيش پرداخت ثمن

پرداخت نقدي يا پيش پرداخت ثمن به‌طور خلاصه عبارت است از توافقي كه به‌موجب آن خريدار مطابق عقد بيع وجوهي را پيش از ساخت، تدارك يا ارسال كالاي موضوع قرارداد، به حسابي در دسترس بايع واريز مي‌كند. هر چند ارائه تعريفي دقيق از روش پيش‌پرداخت دشوار است،[۱۱] ليكن تمام تعاريفي كه از اين روش به‌دست داده شود در يك خصيصه كليدي با يكديگر مشترك خواهند بود و آن خصيصه دسترسي بايع به ثمن پيش از اجراي تعهدات قراردادي است.[۱۲] مع‌هذا، پيش‌پرداخت واقعي تنها طريقي نيست كه براساس آن خريدار مي‌تواند ثمن را پيش از ارسال محموله در اختيار بايع قرار دهد. به‌عنوان مثال، پيش‌پرداخت ممكن است از طريق اعتبارات « قبل از صدور كالا» يا اعتبارات داراي « شرط قرمز» كه برخلاف پرداخت نقدي، نيازمند انعقاد قرارداد با بانك به‌منظور اعطاي اعتبار است، به انجام رسد.[۱۳]

روش پيش‌پرداخت اگرچه براي صادركننده امن و بي‌خطر است، اما براي واردكننده پرمخاطره است. واردكننده نمي‌تواند مطمئن باشد كه مبيع يا مقدار صحيحي از آن تسليم خواهد شد. افزون بر اين، در صورت ورشكستگي صادركننده، واردكننده ممكن است، با وجود اينكه ثمن آن را پرداخته اما بر كالا حقي نداشته باشد.

دليل ديگر اينكه روش پيش‌پرداخت، مطلوب واردكنندگان نمي‌باشد، آن است كه واردكننده با پرداخت ثمن به صادركننده پيش از دريافت كالا، ‍]بخشي از] سرمايه خود را تا پايان معامله در خارج كشور معطل گذاشته است. واردكننده براي دادن اعتبار به صادركننده ممكن است در وضعيت مالي چندان مناسبي نبوده يا مايل نباشد كه سرمايه در گردش خود را براي مدت زمان قابل توجهي معطل گذارد.[۱۴] بنابراين، جاي تعجب نيست كه پيش‌پرداخت، روش رايج پرداخت نمي‌باشد. امروزه اين روش عمدتاً در ميان شركتهاي وابسته به همديگر مورد استفاده است.



ب ـ پرداخت وعده‌دار يا حساب مفتوح

پرداخت وعده‌دار يا « حساب مفتوح» توافقي است كه به‌موجب آن واردكننده تعهد مي‌كند همزمان يا ظرف موعد مشخصي پس از انجام عمل معيني ـ معمولاً ارسال كالا ـ از سوي صادركننده مبلغي پول را به حساب تعيين‌شده‌اي ـ معمولاً حساب صادركننده ـ واريز نمايد.[۱۵] گاهي واردكننده تعهد مي‌كند كه فقط ثمن قرارداد را همزمان با دريافت كالا پرداخت كند. در اين شكل از توافق، صادركننده كالا را ارسال نموده و اسناد حمل يا خود كالا[۱۶] را به همراه صورت حسابي داير بر مطالبه ثمن به واردكننده تسليم مي‌نمايد.[۱۷] واردكننده سپس بابت ثمن، يك برات بانكي يا چك براي صادركننده مي‌فرستد يا وجه ثمن را از طريق انتقال الكترونيكي اعتبار، انتقال تلگرافي، انتقال پستي يا شيوه مورد توافق ديگري به حساب معرفي شده صادركننده حواله مي‌نمايد.[۱۸] اين نوع حواله وجه از طريق سيستم بانكي به انجام مي‌رسد اما هيچ اعتبار بانكي يا وثيقه‌اي جهت معامله داده نمي‌شود.

آشكارترين حسن پرداخت داراي موعد، اين است كه اين روش هزينه‌هاي پرداخت را كاهش مي‌دهد، زيرا طرفين قرارداد كارمزدهاي بالاي بانكي و حق‌الزحمه‌هاي مربوط به اعتبارات اسنادي و ساير شكل‌هاي پرداخت كه متضمن ضمانت بانك و وثيقه است، را متحمل نمي‌شوند،[۱۹] اما اين مزيت در مقايسه با معايب فراواني كه اين شيوه پرداخت در قلمرو قراردادهاي بيع بين‌المللي به همراه دارد، ناچيز مي‌نمايد. در فرض استفاده از روش پرداخت وعده‌دار، صادركننده با اين خطر مواجه است كه در صورت عدم پرداخت ثمن توسط واردكننده، فاقد پناهگاه و مامن كارآمدي است.[۲۰] از آنجا كه صادركننده درخواست پرداخت ثمن را غالباً همراه با تسليم كالا ارائه مي‌كند، لذا مادامي كه واردكننده از پرداخت ثمن قصور نكرده، بايع حق اقامه دعوا عليه وي را نخواهد داشت و بدين‌سان صادركننده ممكن است ديگر قادر به استرداد كالا نباشد.[۲۱]

با توجه به اينكه اقامه دعاوي بين‌المللي امري پيچيده، پرهزينه و وقت‌گير است، بنابراين روش پرداخت داراي موعد تنها به‌هنگامي مناسب است كه صادركننده با واردكننده و وضع اعتبار مالي وي سابقه آشنايي دارد. روش پرداخت وعده‌دار يا حساب مفتوح در بيع بين‌المللي رايج نيست. اين روش غالباً ميان شركتهاي وابسته در معاملات داخلي مرسوم است.[۲۲]



ج ـ وصول اسنادي (ترتيبات وصولي)

وصول اسنادي مكانيسمي قديمي است[۲۳] كه از طريق آن بانك طبق درخواست يا دستور صادركننده با ارائه يك يا چند برات و اسناد حمل مربوط به واردكننده ثمن را از واردكننده وصول مي‌نمايد.[۲۴] اين روش در قديمي‌ترين شكل خود كه بيع اسنادي ناميده مي‌شود، مستلزم آن بود كه صادركننده با به‌كارگيري يك متصدي حمل به وي دستور دهد مادامي كه خريدار (گيرنده) ثمن را نپرداخته يا يك سند قابل معامله داير بر تعهد به پرداخت ثمن را امضا نكرده است، از تسليم كالا به وي خودداري كند.[۲۵]

در رويه امروزين، وصول اسنادي داراي انواع و اقسام گوناگوني است.[۲۶] در شكل سنتي صادركننده كالا را مطابق عقد بيع ارسال مي‌كند و [سپس] اسناد حمل لازم را كه معمولاً شامل بارنامه قابل معامله به همراه براتي است كه برعهده خريدار صادر نموده به بانك خود (بانك حواله‌كننده) تسليم مي‌نمايد.[۲۷] بانك صادركننده با تصريح اينكه آيا عمليات به‌نحو « تحويل اسناد در مقابل پرداخت»* ((D/P يا به‌نحو « تحويل اسناد در مقابل قبولي»** (D/A) باشد، اسناد و برات موصوف را به‌منظور ارائه به واردكننده براي بانك كارگزار (بانك وصول‌كننده) واقع در كشور واردكننده ارسال مي‌كند.[۲۸] اگر وصول به‌نحو اسناد در مقابل پرداخت باشد، بانك وصول‌كننده در ازاي پرداخت ثمن ‍]از سوي واردكننده] اسناد را آزاد مي‌كند و پول دريافتي را به بانك صادركننده مي‌فرستد و اين بانك نيز به‌نوبه خود پول را در اختيار صادركننده قرار مي‌دهد. چنانچه وصول به‌نحو اسناد در مقابل قبولي باشد، بانك وصول‌كننده به‌صرف قبولي برات توسط واردكننده اسناد را آزاد مي‌نمايد. برات قبولي شده به صادركننده عودت داده مي‌شود و وي معمولاً با تنزيل آن، وجه حاصله را دريافت مي‌كند؛ يعني صادركننده موافقت مي‌كند كه با كسر مبلغ اندكي از برات وجه آن را فوراً دريافت كند.[۲۹] در سررسيد، برات به‌منظور ارائه به واردكننده جهت پرداخت به بانك واقع در خارج فرستاده مي‌شود و سپس پول دريافتي به صادركننده يا چنانچه صادركننده برات را تنزيل كرده باشد، به موسسه تنزيل‌كننده حواله مي‌گردد.[۳۰]

وصول اسنادي معمولاً مشتمل بر دو دسته از اسناد است كه عبارتند از اسناد تجاري و اسناد مالي.[۳۱] اسناد تجاري شامل بارنامه، بيمه‌نامه يا گواهي بيمه، سياهه تجاري، گواهي بازرسي، گواهي مبدا، مجوزهاي صادرات و واردات، گواهي بهداشت و ساير اسناد غيرمالي است.[۳۲] اسناد مالي شامل حوالجات، بروات تجاري و سفته مي‌باشد.[۳۳] عمليات اعتبارات اسنادي نيز همانند اسنادي كه در وصول اسنادي معمول است، متضمن استفاده از اسناد تجاري و اسناد مالي است. وصول اسنادي نيز دو مزيت براي صادركننده به‌همراه دارد. اولاً، صادركننده، كالا را تا زماني كه واردكننده، ثمن را نپرداخته يا برات را قبول ننموده است، به‌عنوان تضمين در اختيار دارد. ثانياً، صادركننده حتي پس از اعطاي اعتبار به واردكننده نيز مي‌تواند به ثمن دست يابد زيرا وي مي‌تواند برات را تنزيل و وجه آن را دريافت كند.[۳۴]

وصول اسنادي مزاياي متقابلي را براي واردكننده نيز به‌همراه دارد. مهمترين مزيت اين است كه واردكننده امكان مي‌يابد پيش از پرداخت يا قبولي برات، اسناد مالكيت را وارسي و كنترل نمايد. چنانچه اسناد رضايت‌بخش بود، اهداف واردكننده از حيث تضمين كيفيت و كميت [مبيع] علي‌الظاهر برآورده شده است.[۳۵] بدين سان وصول اسنادي به‌نحوي نيازهاي طرفهاي تجاري را برطرف مي‌نمايد كه حد واسط بين مكانيسم پرداخت داراي موعد و روش پيش‌پرداخت مي‌باشد.[۳۶]

مع‌هذا، وصول اسنادي معايب خاص خود را دارد. از منظر صادركننده، واردكننده ممكن است با امتناع از پرداخت يا قبول برات، برات صادره را پرداخت نكند، حال آنكه كالا در آبهاي بين‌المللي در حال حمل است يا قبلاً به كشور واردكننده رسيده است. خودداري واردكننده از پرداخت در اين مرحله بدين معنا است كه صادركننده ناگزير است خريدار ديگري را جهت خريد كالا در خارج بيابد كه ممكن است خريدار حي و حاضري در آنجا وجود نداشته باشد. در صورت فقدان خريدار و بازار فروش براي نقد كردن كالا، صادركننده ممكن است ناگزير شود با تحمل هزينه‌هاي اضافي كالا را مجدداً به كشور خود بازگرداند. چنانچه كالا فاسد شدني بوده و در طي اين مدت ارزش خود را از دست بدهد يا كالا در كشور صادركننده قابل فروش نباشد، وضع از اين نيز بدتر خواهد بود.

در صورت خودداري واردكننده از پرداخت ثمن، اصلي‌ترين ضمانت اجرايي كه در اختيار صادركننده خواهد بود مطالبه خسارات ناشي از تخلف از اجراي قرارداد است.[۳۷] چنانچه لازم باشد خسارات در كشور واردكننده مطالبه شود، صادركننده با مشكلات فراوان و هزينه‌هاي مربوط به اقامه دعواي بين‌المللي دست به گريبان خواهد بود.

افزون بر احتمال خودداري واقعي واردكننده از پرداخت ثمن، صادركننده در معرض خطر ورشكستگي واردكننده نيز قرار دارد.[۳۸] اگر واردكننده در زماني كه كالا ارسال شده و در حال حمل در آبهاي بين‌المللي است يا به كشور واردكننده رسيده، ورشكسته شود وضعيت صادركننده همانند وقتي خواهد بود كه واردكننده از پرداخت ثمن امتناع مي‌ورزد. در اين حالت، صادركننده ناگزير است يا خريدار ديگري بيابد يا كالا را به مسير ديگري حمل نمايد. به‌علاوه، چنانچه واردكننده اسناد حمل را دريافت و كالا را قبض نموده و آن هنگام پيش از آنكه ثمن را به صادركننده بپردازد، ورشكسته شود، وضعيت صادركننده از اين نيز بدتر خواهد بود. در چنين حالتي صادركننده مجبور خواهد بود همچون يكي از طلبكاران فراوان فاقد وثيقه اقامه دعوا كند مگر اينكه در فرض بعيدي صادركننده بر اموال واردكننده داراي حق وثيقه باشد يا در زمان ورشكستگي حق مالكيت بر مبيع را حفظ نموده باشد.[۳۹]



د ـ اعتبارات اسنادي

روش اعتبارات اسنادي، به‌عنوان رايج‌ترين شيوه‌هاي پرداخت، عبارت است از قراردادي كه به‌موجب آن واردكننده (صاحب حساب، متقاضي اعتبار) به بانك (بانك گشاينده اعتبار) دستور مي‌دهد ثمن را به صادركننده (ذي‌نفع اعتبار) بپردازد. بانك گشاينده اعتبار به مجرد ارائه اسناد مقرر، مستقيماً[۴۰] يا به‌واسطه بانك ديگري (بانك معرفي شده) كه در كشور صادركننده واقع است، ثمن را به صادركننده مي‌پردازد.[۴۱] اعتبارات اسنادي به‌نحو زير عمل مي‌كند:[۴۲]

متقاضي اعتبار (خريدار) قرارداد بيعي با ذي‌نفع اعتبار (بايع) منعقد مي‌كند كه در آن شرط شده ثمن از طريق اعتبارات اسنادي پرداخت شود.

خريدار از بانك خود (بانك گشاينده اعتبار) درخواست مي‌كند اعتباري را به نفع بايع افتتاح نمايد. در اين قرارداد به تفصيل شرايطي كه بانك براساس آن اعتبار را افتتاح مي‌كند و اسناد مقرر براي پرداخت تعيين مي‌گردد.

بانك گشاينده، اعتبار را مطابق دستورات خريدار تنظيم و از بانك معرفي شده درخواست مي‌كند كه افتتاح اعتبار به نفع بايع و شرايط آن را به بايع اطلاع دهد.

بانك معرفي شده، اعتبار را به بايع ابلاغ مي‌كند و چنانچه تاييد لازم باشد، آن را تاييد مي‌كند.

بايع مبيع را ارسال و اسناد مقرر را به‌منظور دريافت ثمن يا تحصيل قبولي برات صادره، به بانك معرفي شده ارائه مي‌كند.

بانك معرفي شده اسناد ارائه شده را با اعتبار تطبيق داده و چنانچه اسناد منطبق با اعتبار باشد، برات صادره از سوي بايع را پرداخت يا قبول مي‌نمايد.

بانك معرفي شده اسناد را به‌منظور بازپرداخت وجهي كه به نيابت تاديه كرده، به بانك گشاينده اعتبار مي‌فرستد.

بانك گشاينده اعتبار اسناد را كنترل و بازبيني نموده و چنانچه منطبق با شرايط اعتبار بود، وجه تاديه شده از سوي بانك معرفي شده را بازپرداخت مي‌كند.

خريدار اسناد را از بانك گشاينده اعتبار دريافت داشته، به متصدي حمل ارائه كرده، و كالا را تحويل مي‌گيرد. برحسب توافق بين طرفين (بانك گشاينده اعتبار و خريدار)، خريدار ممكن است مبلغ اعتبار را قبل يا بعد از دريافت اسناد به بانك گشاينده بازپرداخت كند.

بانك معرفي شده، بسته به قراردادي كه با بانك گشاينده اعتبار منعقد نموده، ممكن است با يكي از اين سه عنوان عمل كند: به‌عنوان بانك ابلاغ‌كننده، به‌عنوان بانك تاييدكننده، يا به‌عنوان بانك كارگزار.[۴۳]

يك بانك ابلاغ‌كننده صرفاً افتتاح اعتبار را به اطلاع ذي‌نفع مي‌رساند و هيچ مسئوليت قراردادي در مقابل ذي‌نفع برعهده نمي‌گيرد.[۴۴] بانك ابلاغ‌كننده صريحاً اعلام خواهد كرد كه درخصوص اعتبار هيچ تعهدي برعهده ندارد. مع‌ذالك، بانك ابلاغ‌كننده پيش از ابلاغ اعتبار به ذي‌نفع، بايد با اعمال مراقبتي معقول، صحت و اصالت اعتبار را بررسي و كنترل نمايد.[۴۵] اگر بانك ابلاغ‌كننده قادر نباشد صحت و اصالت ظاهري اعتبار را احراز نمايد، بايد بدون تاخير اين امر را به بانك گشاينده اطلاع دهد.[۴۶] چنانچه بانك، با وجود اين، تصميم گرفت اعتبار را به ذي‌نفع ابلاغ كند مكلف است به ذي‌نفع اطلاع دهد كه قادر به احراز صحت و اصالت اعتبار نمي‌باشد.[۴۷] اين احتمالاً تنها تعهدي است كه بانك ابلاغ‌كننده در مقابل ذي‌نفع برعهده دارد. در صورت خودداري بانك ابلاغ‌كننده از دادن اطلاع به ذي‌نفع نسبت به ناتواني در احراز صحت و اصالت اعتبار، بانك مزبور ممكن است براساس قواعد عمومي مسئوليت مدني، در مقابل ذي‌نفع مسئول شناخته شود، مشروط بر اينكه ذي‌نفع به‌سبب اين امر خسارت ديده باشد.[۴۸]

بانك ابلاغ‌كننده ممكن است مجاز باشد كه از طرف بانك گشاينده اعتبار، يك سري اسناد منطبق را كه از سوي ذي‌نفع ارائه مي‌شود، قبول نمايد و بروات صادره توسط ذي‌نفع را پرداخت يا قبول كند و در سررسيد بپردازد يا براساس اعتبار، بروات را معامله و انتقال دهد.[۴۹] مع‌هذا، اين نقشهاي اضافي هيچ تعهدي براي بانك ابلاغ‌كننده در مقابل ذي‌نفع مبني بر پرداخت، قبول بروات يا معامله و انتقال بروات ايجاد نمي‌كند.[۵۰]

بانك تاييد‌كننده معمولاً بنا به درخواست بانك گشاينده اعتبار،[۵۱] تعهد خاص خود را به تعهد بانك گشاينده اضافه مي‌نمايد.[۵۲] تاييد، تعهدي را بر دوش بانك تاييدكننده قرار مي‌دهد داير بر اينكه برات صادره از سوي بايع را پرداخت يا قبول نمايد، مشروط بر اينكه صادركننده اسناد مقرر را ارائه نموده و كليه شرايط و لوازم ديگر اعتبار را واجد باشد.[۵۳] بدين‌سان، ذي‌نفع، هم از جانب بانك گشاينده اعتبار و هم از جانب بانك تاييدكننده تعهدي را به نفع خود تحصيل مي‌كند.

بانك كارگزار، اعتبار اسنادي را به نام خود افتتاح و به ذي‌نفع ابلاغ مي‌كند بدون اينكه از [هويت] بانك اصلي گشاينده اعتبار ذكري به ميان آورد.[۵۴] به‌موجب اين ساز و كار تنها تعهدي كه بايع به‌دست مي‌آورد تعهد بانك كارگزار است.[۵۵] نسبت به بايع، بانك كارگزار، بانك گشاينده اعتبار به‌شمار مي‌آيد، اما در واقع بانك گشاينده اعتبار واقع در كشور خريدار است كه در برابر بانك كارگزار مسئول است.[۵۶]

اعتبار اسنادي ممكن است قابل فسخ يا غيرقابل فسخ باشد. در كليه اعتبارات اسنادي بايد به وضوح اشاره شود كه آيا اعتبار قابل فسخ بوده يا غيرقابل فسخ مي‌باشد، و در صورت فقدان چنين اشاره‌اي، اعتبار غيرقابل فسخ محسوب مي‌گردد.[۵۷] از يك سوي، اعتبارات اسنادي قابل‌فسخ، تعهد قانوناً الزام‌آوري بين بانك گشاينده و بايع ايجاد نمي‌كند و مي‌تواند در هر زماني بدون نياز به دادن اطلاع به بايع، تغيير داده شده يا فسخ شود.[۵۸] مع‌هذا، بانك معرفي شده‌اي كه پيش از دريافت اطلاعيه فسخ، الغا يا تغيير اعتبار اسناد ارائه شده به‌موجب اعتبار را مي‌پذيرد و برات صادره را پرداخت، قبول يا معامله مي‌كند، حق دارد وجه پرداختي را از گشاينده اعتبار مطالبه كند.[۵۹] از سوي ديگر، اعتبار اسنادي غيرقابل فسخ موجد تعهدي لازم و قاطع بر دوش بانك گشاينده است كه براساس آن شروطي كه جهت پرداخت در اعتبار، گنجانده شده بدون توافق بانك گشاينده، بانك تاييد شده ـ اگر وجود داشته باشد ـ و ذي‌نفع اعتبار قابل اصلاح و الغا نيست.[۶۰] در عمل، غالب اعتبارات اسنادي به‌صورت غيرقابل فسخ مي‌باشد و اعتبارات اسنادي قابل فسخ، غيرمعمول است.[۶۱]

هـ ـ مزاياي اعتبارات اسنادي

مزيتهاي اعتبارات اسنادي بر ساير شيوه‌هاي پرداخت عبارت از تضمين، تامين نقدينگي و منابع مالي و نزديكي است كه امتيازاتي بس مهم و حياتي در تجارت بين‌المللي مي‌باشد.

۱ـ تضمين

از نظر صادركننده، جمع [دو فاكتور] اعتبارات تجاري و ارزش اعتباري بانك ضامن معتبري كه در محل اقامت صادركننده واقع است، به اطمينان خاطر وي مي‌افزايد. اين امر امكان بي‌دفاع ماندن صادركننده در مقابل خطرات ورشكستگي واردكننده يا عدم پرداخت ثمن را كاهش مي‌دهد. در نبود اعتبارات اسنادي، صادركننده چه بسا مايل نباشد با واردكننده‌اي معامله نمايد كه او را نمي‌شناسد، زيرا نمي‌خواهد بدون تضمين و اطمينان از پرداخت ثمن از كالاي خود جدا شود. مقصود اين نيست كه بانك ورشكسته نمي‌شود.[۶۲] به‌هرحال، احتمال اينكه بانكهاي معتبر ورشكسته شوند، اندك است. مضافاً به اينكه، صادركننده وضعيت اعتباري يك بانك را آسان‌تر از وضع اعتباري يك واردكننده خارجي مي‌تواند ارزيابي كند. گذشته از اين، چنانچه بانك پيش از پرداخت ثمن به صادركننده ورشكسته شود، صادركننده مي‌تواند [جهت پرداخت ثمن] عليه واردكننده اقامه دعوا كند، قطع نظر از اينكه واردكننده قبلاً ثمن را كلاً يا جزئاً به بانك ورشكسته پرداخته باشد يا نپرداخته باشد.[۶۳] بنابراين، صادركننده پوشش حمايتي مضاعفي را داراست و تنها به هنگامي تحت تاثير ورشكستگي قرار مي‌گيرد كه هم واردكننده و هم بانك، ورشكسته شوند. اعتبارات اسنادي، پرداخت ثمن به صادركننده را به‌مجرد ارائه اسناد مقرر تضمين مي‌كند، چنان تضميني كه در اثر اختلافات ناشي از قرارداد پايه بيع تضعيف نمي‌گردد.[۶۴] با استفاده از اعتبارات اسنادي صادركننده، با تهيه اسناد مقرر در اعتبار مي‌توان با اطمينان خاطر از اينكه ثمن پرداخت خواهد شد، مبيع را ارسال كند.[۶۵]

واردكننده نيز به سهم خود مي‌تواند با بازپرداخت مبلغ اعتبار به بانك اسناد را دريافت نموده و با اطمينان از اينكه كالاي منطبق با قرارداد، ارسال شده، كالا را تحويل بگيرد.[۶۶] بدين سان، اعتبار اسنادي واردكننده را از خطر پرداخت ثمن به صادركننده‌اي كه تعهدات ناشي از معامله پايه را ايفا ننموده، مصون مي‌دارد.

بانكهاي در زنجيره پرداخت كه معمولاً پيش از اينكه مبلغ اعتبار توسط واردكننده بازپرداخت شود، ثمن را مي‌پردازند يا تعهد پرداخت موجل آن را برعهده مي‌گيرند، بر اسناد حمل، حق وثيقه كسب مي‌كنند.[۶۷] بانك گشاينده اعتبار معمولاً بر اسناد، بر كالاهايي كه اين اسناد معرف آنها هستند و بر امـوال عادي وارد كننده حق وثيقه تحصيل مي‌نمـايد.[۶۸] بانك كارگـزار، ياابلاغ‌كننده، يا تاييدكننده نوعاً بر تعهد بانك گشاينده اعتبار يا گاهي بر اسناد حمل اعتماد و اتكا مي‌كنند.

۲ـ تامين نقدينگي و منابع مالي

مكانيسم اعتبارات اسنادي افزون بر اينكه تضمين و اطمينان را براي طرفين به ارمغان مي‌آورد، براي واردكننده و براي صادركننده نقدينگي و منابع مالي را نيز عمدتاً براي مدت حمل تامين مي‌كند.[۶۹] گذشته از موارد معدودي كه واردكننده ثمن را پيش از ارسال كالا به بانك گشاينده اعتبار مي‌پردازد، واردكننده تا زماني كه كالا به مقصد نرسيده و وي نيازمند اسناد حمل نيست ثمن را [به بانك گشاينده] بازپرداخت نمي‌كند.[۷۰] از ديگر سوي، صادركننده غالباً اسناد را اندك زماني پس از ارسال كالا، ارائه و ثمن را دريافت يا قبولي بروات را مي‌گيرد كه مي‌تواند براي نقد كردن بروات قبول شده آنها را معامله نموده يا تنزيل كند.

۳ـ نزديكي جهت اقامه دعوا

اطراف دخيل در اعتبارات اسنادي اغلب با شخصي طرف رابطه و حساب هستند كه در مملكت خودشان مستقر است. واردكننده با بانك گشاينده اعتبار سر و كار دارد، صادركننده با بانك تاييدكننده اعتبار،[۷۱] و بانكها با واردكننده يا صادركننده، طرف رابطه مي‌باشند. بنابراين، چنانچه مشكل و خطايي رخ نمايد، هر يك از طرفين به شخص نزديكي دسترسي خواهد داشت تا عليه او اقامه دعوا كند و اين امر مانع از آن خواهد شد كه اطراف معامله، هزينه سنگين اقامه دعوا در خارج را متحمل گردند.

و ـ معايب اعتبارات اسنادي

هرچند اعتبارات اسنادي بخوبي به تجارت بين‌المللي ياري مي‌رساند، ليكن اين مكانيسم فاقد اشكال نيست.[۷۲] تاخير، هزينه [بالا]، و تقلب از جمله مهمترين مشكلات جاري اعتبارات اسنادي است. فرايند اعتبارات اسنادي بسيار وقت‌گير است، از تمام شيوه‌هاي ديگر گران‌تر است و در معرض تقلب قرار دارد.[۷۳]

۱ـ تاخير

در مورد اعتبارات اسنادي تاخير به دو علت روي مي‌دهد: نخست اينكه مكانيسم اعتبارات اسنادي مستلزم انتقال اسناد كاغذي است كه اين انتقال اغلب بطئ است.[۷۴] صدور و انتقال اسناد كاغذي وقت‌گير است.[۷۵] تا زماني كه صادركننده اسناد لازم جهت پرداخت را گردآوري و ارائه كند وقت قابل توجهي سپري مي‌شود.

دومين سبب تاخير آن است كه اسناد ارائه شده غالباً با شرايط اعتبار، مغايرت و اختلاف دارد.[۷۶] از آنجا كه يكي از اصول بنيادين حقوق اعتبارات اسنادي اين است كه اسناد بايد دقيقاً منطبق[۷۷] با شروط اعتبار باشد (اصل رعايت دقيق اسناد)، بنابراين اختلاف و مغايرت در اسناد ارائه شده باعث بروز تاخير مي‌گردد.[۷۸] معمولاً يك دوم تا دو سوم اسناد ارائه شده با شروط اعتبار، اختلاف و مغايرت دارند و در نخستين ارائه رد مي‌شوند.[۷۹] چنانچه مغايرتها جزئي و كم اهميت باشد، بانكها غالباً از مشتريان خود استعلام مي‌كنند كه آيا مايلند از حق خود مبني بر عدم پذيرش اسناد مغاير صرف‌نظر كنند يا خير. روند نظرخواهي از مشتريان درخصوص اسناد مغاير نيز سبب بروز تاخيراتي مي‌گردد.

اگرچه عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP)،* به‌عنوان نظام حقوقي حاكم بر اعتبارات اسنادي،[۸۰] مهلت معقولي را پيش‌بيني مي‌نمايد كه بانك بايد ظرف آن مهلت اسناد را بررسي نموده و پذيرش يا رد خود را به ارائه‌كننده اعلام كند، ليكن اين مهلت قابل تمديد است.[۸۱] بانكهاي گشاينده و تاييدكننده اعتبار، و هر بانك ديگري كه ممكن است در معامله دخيل باشد، مهلت معقولي دارد تا پذيرش يا رد اسناد را بررسي و مشخص نمايد و پذيرش يا رد اسناد را به طرف ارائه‌كننده اسناد اطلاع دهد، اين مهلت نمي‌تواند از هفت روز بانكي از تاريخ دريافت اسناد تجاوز نمايد.[۸۲] مهلت مجاز در UCP را بايد بر زمان جابجايي اسناد از يك طرف به طرف ديگر افزود. بنابراين، اين مراحل ممكن است هفته‌ها به طول انجامد.[۸۳]

اسناد الكترونيك در مقايسه با اسناد كاغذي سريع‌الصدور است، زيرا تنظيم آنها به‌نحو قابل توجهي خودكار شده است و به‌سرعت به گيرنده مورد نظر انتقال مي‌يابد.[۸۴] الكترونيكي شدن اسناد، تاخير را كه ملازم اسناد كاغذي است، از ميان برمي‌دارد، زيرا صادركنندگان كالا به‌سرعت مي‌توانند اسناد را گردآوري كنند و مدت زمان انتقال اسناد به گيرندگان اعم از واردكنندگان يا بانكها بسيار اندك است.

در مورد اسناد الكترونيك، مشكلات مغايرت و اختلاف كه درخصوص نوع و محتواي اسناد مطرح مي‌شود، كماكان پابرجا خواهد بود مگر اينكه براي تحصيل اسناد بي‌عيب و نقص با محتواي صحيح دقت فوق‌العاده‌اي مبذول گردد. مع‌هذا، از آنجا كه انتقال الكترونيكي اسناد سريع است، بنابراين حتي اسناد مغاير نيز مي‌تواند به‌سرعت تصحيح شود. بدين‌سان، اين امر مي‌تواند موارد تاخير را كه غالباً همراه عمليات اعتبارات اسنادي كاغذي است، كاهش دهد. انتظار مي‌رود با پيدايش سيستم‌هاي پيام‌رساني الكترونيكي مشكلات راجع‌به تاخير به‌نحو قابل چشمگيري كاهش يابد.

۲ـ هزينه
به‌جهت حجم بالاي كاري كه بانكها در عمليات اعتبارات اسنادي انجام مي‌دهند، خطراتي كه تقبل مي‌كنند، و مسئوليت‌ها و تعهداتي كه برعهده مي‌گيرند، نظام پرداخت اعتبارات اسنادي گران تمام مي‌شود. بانكها در تعيين كارمزدها و حق‌العمل‌هاي خود عواملي چند را درنظر مي‌گيرند. اين عوامل شامل وظايف، زمان، خطرات، مسئوليتها و هزينه سرمايه مي‌باشد. در مورد معاملات اعتبارات اسنادي، بانكها به هنگام تعيين كارمزدها و حق‌العمل‌هاي خود، گذشته از ساير عوامل، تعهدات خود و خطرات مربوط، وضع اعتباري متقاضي، وثيقه در دسترس، نقدينگي و منابع مالي كه عرضه مي‌كنند و مدت زماني كه در روند تهيه اسناد و پرداخت ثمن صرف مي‌كنند، را در نظر مي‌گيرند.

با وجود اين هزينه‌ها، طرفين قراردادهاي تجاري دائماً از اعتبارات اسنادي استفاده مي‌كنند، چه اينكه محاسن عمليات اعتبارات اسنادي بر هزينه‌هاي آن برتري و فزوني دارد. چنانچه اعتبارات اسنادي در تجارت الكترونيك مورد استفاده قرار بگيرد مباني و معيارهاي تعيين كارمزدها ممكن است تغيير نمايد. به‌عنوان مثال اتوماتيك شدن تهيه اسناد، زمان لازم براي تنظيم اسناد و بررسي اسناد جهت پذيرش يا رد آنها را كاهش مي‌دهد.[۸۵] انتظار مي‌رود كه اين امر منجربه كاهش هزينه‌هاي استفاده‌كنندگان از اعتبارات اسنادي گردد. معيارها و مباني ديگري كه در محاسبه ميزان كارمزد بانك موثر است مثل عوامل خطر و هزينه‌هاي تامين مالي به هر فرد به‌طور خاص بستگي دارد و ارتباطي به الكترونيكي شدن اسناد ندارد.

۳ـ تقلب
تقلب در اعتبارات اسنادي تجاري يك معضل است، همانگونه كه اين معضل در ساير شيوه‌هاي پرداخت ديده مي‌شود. نظر به اينكه ارائه اسناد مقرر در اعتبار، مقدمه پرداخت ثمن در اعتبارات اسنادي تجاري است، فروشندگان كلاهبردار ممكن است مشتي زباله و آشغال را بسته‌بندي و ارسال كنند يا اصلاً كالايي را ارسال نكنند و جهت دريافت ثمن كليه اسناد را جعل نمايند.[۸۶] اين اسناد مجعول ممكن است كامل و بي‌عيب و نقص به‌نظر رسد و به‌ظاهر منطبق با شروط اعتبار باشد. با اين حال، در موارد معدودي بانكها مي‌توانند از پرداخت ثمن امتناع كنند و يا واردكننده يا دادگاه مي‌تواند پرداخت ثمن را منع نمايد، زيرا كه اعتبارات اسنادي به‌شدت از معامله پايه مستقل هستند.[۸۷]

به‌طوركلي صادركنندگان با ارائه اسناد مقرر حق دارند ثمن را مطالبه كنند.[۸۸] ايراد تقلب به‌عنوان استثنايي بر اين حق، داراي قلمرو محدودي است و به‌دشواري قابل اعمال است.[۸۹] بانك مكلف است ثمن را بپردازد مگر اينكه مورد فريب عمدي به رويت بانك پرداخت‌كننده برسد، امري كه به‌ندرت اتفاق مي‌افتد.[۹۰] بنابراين افراد كلاهبردار مي‌توانند از اين روش پرداخت سوء‌استفاده كنند.

ديجيتالي شدن اسناد مي‌تواند تعدد وقوع تقلب را كاهش دهد، زيرا در اين صورت نه تنها كنترل بهتري بر اسناد وجود دارد، طرق احراز صحت و اصالت سند نيز سريع و ساده است.[۹۱] مع‌هذا، در پذيرش اين ديدگاه بايد احتياط و تامل كرد، زيرا زمان لازم است تا اين ديدگاه به اثبات رسد و احتمال بروز تقلب در سيستمهاي الكترونيكي شايد بالا باشد.[۹۲]

با وجود مشكلات تاخير، هزينه‌ها و تقلب اعتبارات اسنادي كماكان نقشي تاثيرگذار و تعيين‌كننده در تجارت بين‌المللي ايفا مي‌كند،[۹۳] زيرا منافع متعارض تمام اطراف معامله را متعادل مي‌كند و تضميني قوي براي پرداخت ثمن به‌دست مي‌دهد.[۹۴]



۳ـ اهميت و فايده اعتبارات اسنادي در تجارت الكترونيك

همان‌گونه كه پيش از اين گفتيم، از آنجا كه اعتبارات اسنادي نيازهايي را پاسخ مي‌گويد و منافع و مصالحي را برآورده مي‌سازد، لذا به‌عنوان شيوه ارجح پرداخت مقبول افتاده است. تنها در سه صورت اعتبارات اسنادي فايده و اهميت خود را از دست خواهد داد يا حشو زائد خواهد بود: ۱) در صورتي كه نيازهايي كه اعتبارات اسنادي پاسخ مي‌گويد، ديگر وجود نداشته باشد ۲) در صورتي كه راه جايگزيني براي برآورده ساختن اين نيازها وجود داشته باشد (به‌عنوان مثال، از طريق روش پرداخت ديگر) و ۳) در صورتي كه اعتبارات اسنادي در محيط الكترونيكي غيرعملي باشد.

تضمين، نقدينگي و نزديكي در آينده نيز همچون امروز نياز طرفهاي درگير در تجارت بين‌المللي خواهد بود، ليكن طبيعت اسناد الكترونيك ممكن است گستره اين نيازها را تغيير دهد. بنابراين، لازم است سه نياز (تضمين، نقدينگي و نزديكي) را در تجارت الكترونيك مورد ارزيابي قرار دهيم.

الف ـ تضمين و الكترونيكي شدن اسناد
شايان ذكر است تضمين و اطميناني كه اعتبارات اسنادي فراهم مي‌آورد شامل تضمين پرداخت ثمن به بايع، اطمينان معقول واردكننده از دريافت كالاي صحيح و سالم منطبق با قرارداد و تضمين بازپرداخت مبلغ اعتبار به بانكهاي گشاينده اعتبار، تاييدكننده اعتبار و بانك معامله‌كننده برات است. يكي از دلايل اهميت تضمين در اعتبارات اسنادي آن است كه اسناد كاغذي وقت زيادي مي‌خواهد تا صادر شده و انتقال يابد.[۹۵] سيستم اعتبارات اسنادي مبتني بر كاغذ آن چنان كند و آرام است كه تا زمان رسيدن اسناد به واردكننده، اگر كالا قبلاً به مقصد نرسيده باشد حداقل در نزديكي مقصد است.[۹۶] چنانچه واردكننده هنگامي كه كالا قبلاً به كشورش رسيده از پرداخت ثمن خودداري كند، ممكن است زيانهاي هنگفت و مشكلات سنگيني ايجاد شود. به‌عنوان مثال، صادركننده ممكن است براي حمل و بازگرداندن كالا به مبدا يا تغيير مسير حمل كالا به محلي ديگر هزينه‌هاي اضافي متحمل گردد.[۹۷]

مشكلاتي كه صادركننده در اين حال با آن مواجه است به‌سبب ماهيت حقوقي بارنامه تشديد مي‌گردد. دارنده بارنامه متصرف حكمي كالا به‌شمار مي‌رود و حق كنترل (حق در اختيار گرفتن) كالا را داراست.[۹۸] حق كنترل كالا عبارت است از اختيارِ دادن دستوراتي به متصدي حمل درخصوص اجراي قرارداد حمل، از جمله حق دادن دستوراتي مبني بر توقف كالاي در حال حمل، تخليه كالا در انبار، تغيير مسير حمل كالا يا دستور تحويل كالا به شخصي غير از مرسل‌اليه تعيين شده.[۹۹]

صادركننده پس از اينكه بارنامه را براي واردكننده يا اشخاص ديگري مي‌فرستد، حق كنترل كالا را از دست مي‌دهد. به‌عبارت ديگر، صادركننده هنگامي كه مطلع مي‌شود واردكننده از پرداخت ثمن خودداري كرده، از آنجا كه ديگر متصرف اسناد نيست، علي‌القاعده قادر نمي‌باشد كالاي در حال حمل را متوقف كند.[۱۰۰] با توجه به اينكه حتي اگر واردكننده بلافاصله اسناد را بازپس فرستد مدتي وقت لازم است تا صادركننده مجدداً اسناد را متصرف گردد و ممكن است در اين ضمن زيانهاي سنگيني وارد گردد و چه بسا لازم باشد كالا در انتظار حمل و بازگرداندن به مبدا، مدتي در انبار نگاهداري شود يا چنانچه مبيع فاسد شدني باشد، ممكن است كيفيت آن ضايع گردد.

اعتبارات اسنادي اين مشكلات را به حداقل مي‌رساند. با استفاده از اعتبارات اسنادي تجاري، صادركننده پيش از ارسال كالا تضمين و اطمينان مي‌يابد كه ثمن از سوي يك بانك محلي پرداخت خواهد شد. به تعبير لرد ديپلاك « اصلي‌ترين هدف تجاري كه سيستم اعتبارات اسنادي تاييد شده غيرقابل فسخ به‌منظور آن در تجارت بين‌المللي ساخته و پرداخته شده آن است كه به بايع تضمين و اطمينان دهد پيش از اينكه كنترل مبيع را از دست بدهد، ثمن به وي پرداخت خواهد شد».[۱۰۱] به‌علاوه، صادركننده مي‌تواند اسناد را به‌سرعت ارائه نموده و ثمن را مطالبه نمايد، زيرا اسناد به يك بانك محلي ارائه مي‌گردد.[۱۰۲] چنانچه بانك از پرداخت يا قبولي برات صادره توسط صادركننده، امتناع ورزد صادركننده مي‌تواند در دم اسناد را بازپس گيرد و كالاي در حال حمل را متوقف نمايد. در صورتي كه صادركننده مدعي باشد شروط اعتبار را به انجام رسانده، مي‌تواند به‌جاي اقدامات مزبور عليه بانك طرح دعوا نمايد.

برخلاف اسناد كاغذي، اسناد الكترونيكي به‌سرعت صادر شده و انتقال مي‌يابد.[۱۰۳] يك بارنامه الكترونيكي اندكي پس از بارگيري كالا بر روي كشتي، مي‌تواند ارسال شده و بلافاصله به دست صادركننده برسد. صادركننده مي‌تواند فوراً اسناد را براي واردكننده يا نماينده واردكننده فرستاده و ثمن را مطالبه كند و واردكننده نيز پرداخت ثمن را از طريق انتقال بين‌المللي اعتبار به انجام رساند.

انتقال الكترونيكي بين‌المللي وجوه نيز به‌سرعت صورت مي‌گيرد.[۱۰۴] چنانچه واردكننده پس از دريافت اسناد حمل از پرداخت ثمن خودداري كند، صادركننده مي‌تواند پيش از اينكه كشتي از بندر بارگيري حركت كند يا چنانچه كشتي حركت كرده پيش از اينكه از بندر بارگيري خيلي دور شود، كالاي در حال حمل را متوقف كند.[۱۰۵] در نتيجه، اسناد الكترونيك تاخيرات حاصل از اسناد كاغذي را كاهش مي‌دهد، تاخيراتي كه صادركنندگان را وادار مي‌نمايد خواستار تضمين پرداخت ثمن كه از طريق اعتبارات اسنادي فراهم مي‌شود، باشند.

با اين حال، صادركننده تنها در صورتي از تضمين پرداخت ثمن صرف‌نظر خواهد كرد و به تعهد واردكننده مبني بر پرداخت ثمن اتكا و بسنده خواهد نمود كه به اراده و توانايي براي پرداخت ثمن اعتماد داشته باشد. سرعت پردازش اسناد الكترونيك و توانايي استرداد اسناد و متوقف كردن كالاي در حال حمل ممكن است خساراتي كه احتمالاً در صورت عدم پرداخت ثمن وارد مي‌شود را به‌حداقل برساند، ليكن احتمال ورود اين خسارات را كاملاً مرتفع نمي‌كند. صادركننده تا زماني كه كالاي صادراتي‌اش بر روي كشتي بارگيري شود هزينه‌هايي را متحمل خواهد شد و اين هزينه‌ها با استرداد كالا يا تغيير مسير حمل آن به‌طور كامل جبران نمي‌گردد. صادركننده شايد نتواند كالا را به قيمتي كه خريداري كرده است، بازفروش نمايد و چه بسا لازم باشد براي تخليه كالا يا حمل و بازگرداندن مجدد كالا به كشورش هزينه‌هاي ديگري را دوباره متحمل گردد؛ مضافاً اينكه صادركننده ممكن است همچنين ناگزير باشد خسارات خود را از خريداري خارجي مطالبه كند و احتمالاً با اقامه دعوا در خارج از كشور خود هزينه‌هاي زيادي را بر دوش كشد. صادركنندگان مي‌خواهند از اين‌گونه مشكلات دوري نمايند و خواستار آنند كه پيش از ارسال كالا تضمين بيشتري براي پرداخت ثمن داشته باشند.

از اين گذشته، اگر الكترونيكي شدن اسناد نياز به تضمين فراهم شده از سوي اعتبارات اسنادي را كاهش دهد، اين كاهشِ نياز در كشورهاي توسعه يافته كه تجارت الكترونيك در آنها عملي است، روي خواهد داد. تهيه اسناد الكترونيك به‌طوركلي در بعضي از كشورهاي در حال توسعه فراهم و در دسترس نيست.[۱۰۶] با توجه به اينكه الكترونيكي شدن اسناد احتمالاً تضمينات پرداخت را كاهش مي‌دهد، بنابراين طرفين قرارداد تجاري در كشورهاي در حال توسعه از اسناد الكترونيكي گريزان خواهند بود و روي خوشي به آن نشان نخواهند داد.

در عين حال، معاملاتي كه بيش از همه نيازمند تضمينات پرداخت است، همان معاملاتي مي‌باشد كه طرفين درگير در آن از كشورهاي در حال توسعه مي‌باشند.[۱۰۷] حتي اگر تهيه اسناد الكترونيك در كشورهاي در حال توسعه، شدني و قابل اجرا باشد، اين سوال باقي مي‌ماند كه آيا صادركنندگان مي‌توانند به‌صرف تعهد عادي مبني بر پرداخت از سوي هر واردكننده‌اي در كشورهاي در حال توسعه بسنده كنند و دل خوش دارند. احتمال مي‌رود صادركنندگان تضمين بيشتري را طلب كنند، تضميني همانند آنچه به‌وسيله اعتبارات اسنادي تجاري فراهم مي‌شود. اگر اعتبارات اسنادي فايده و كاركرد خود را از دست بدهد، لازم است ابزارها و شيوه‌هاي جايگزيني كه چنين تضميني را فراهم كند، بنا شود.



ب ـ تامين نقدينگي و الكترونيكي شدن اسناد

الگوهاي تامين ماليِ تجاري در كشورهاي توسعه‌يافته تغيير كرده است.[۱۰۸] تقاضاهاي نقدينگي طرفهاي تجاري نيز در پي تغيير در الگوهاي تامين مالي، دگرگون شده است.[۱۰۹] امروزه صادركنندگان در كشورهاي توسعه‌يافته به آساني به تسهيلات اعتباري بلندمدت دسترسي دارند، چنان تسهيلات بلندمدتي كه ايشان را قادر مي‌سازد اتكاي چنداني به تامين مالي از طريق بروات يا وثايق بارنامه‌ها ننمايند.[۱۱۰] هزينه تامين مالي، بانكها را به اين سمت و سو سوق داده است كه در پرداختهاي بين‌المللي به‌كار بست روشهاي الكترونيكي پرداخت بيشتر تكيه نمايند؛ چه اينكه سيستمهاي الكترونيكي انتقال بين‌المللي وجوه، هزينه راكد ماندن پول ـ يعني هزينه عدم استفاده از پول در طول مدت فرايند انتقال آن ـ را كاهش مي‌دهد.[۱۱۱] فن‌آوري اطلاعات روشهاي پرداخت مبتني بر كاغذ در تجارت بين‌المللي را به روشهاي غيرمادي و غيرقابل لمس انتقال ارزش مبدل ساخته است.[۱۱۲] با فروكاستن پرداخت ارزش در قالبي نمادين و رمزي،[۱۱۳] پرداخت پول ديگر مستلزم تسليم فيزيكي اموال مادي نيست، بلكه نيازمند انتقال داده‌ها و ارسال پيامها است.[۱۱۴] در واقع، پرداختها به شكل حسابها و اعداد و ارقامي كه در دفاتر بانكها درج مي‌شود، درآمده است و اين امر نياز به پول نقد و نقدينگي را كه تاكنون توسط اعتبارات اسنادي فراهم مي‌شد، كاهش مي‌دهد.[۱۱۵]

هرقدر هم كه روشهاي پرداخت غيرمادي شود، باز بانكها به‌منظور دادن منابع مالي به مشترياني كه پول ندارند، حسابها و اعداد و ارقام را به‌طور دلخواهانه در دفاتر ثبت نخواهند كرد. اگرچه اغلب پرداختهاي بين بانكها از طريق ثبت در ستون بدهي و بستانكاري دفتر كل به انجام مي‌رسد، ليكن نظام بانكداري نيازمند تهاتر و تسويه بدهي‌هاي بين بانكي مي‌باشد.[۱۱۶] شيوه‌هاي الكترونيكي انتقال وجوه نيازمند يك شبكه تهاتر و تسويه حساب است كه توسط خود بانكهاي مشاركت‌كننده يا در سطح داخلي توسط بانك مركزي اداره گردد.[۱۱۷] در فرضي كه بانكهاي گيرنده و فرستنده وجه، رابطه مستمر كارگزاري با يكديگر دارند، يك بانك (به عنوان سپرده‌گذار) حسابي را نزد بانك ديگر (نگاهدارنده وجوه) داير مي‌كند. اين حساب در دفاتر بانك سپرده‌گذار، حساب نوسترو يعني حساب ما و در دفاتر بانك نگاهدارنده وجوه، حساب وسترو يعني حساب شما ناميده مي‌شود.[۱۱۸] در فرضي كه بانكهاي گيرنده و فرستنده وجه به‌واسطه هيچ‌يك از طرق تهاتر و تسويه بدهي با يكديگر ارتباطي ندارند، بانك فرستنده وجه لاجرم بايد بانك يا بانكهاي كارگزار را براي انجام پرداخت و تسويه به خدمت گيرد.[۱۱۹] بانك كارگزار همسو و مشترك با بانكهاي فرستنده و گيرنده وجه، تعديلات و تغييرات لازم را در دفاتر خود به‌عمل خواهد آورد به‌نحوي كه دفاتر، ارزش معامله را انعكاس دهد.[۱۲۰]

تهاتر و تسويه بدهي‌ها در يك نظام پرداخت، مسئوليت و پاسخ‌گويي را تضمين و ميزان انتقالات وجوه را كه بانك مي‌تواند انجام دهد، تحت كنترل قرار مي‌دهد. بانكها علي‌القاعده نمي‌توانند وجوه غيرموجود را انتقال دهند. واردكننده‌اي كه وجوه حاضر و آماده‌اي ندارد تا براي صادركننده حواله كند، مي‌تواند از صادركننده براي پرداخت ثمن تقاضاي اجل نمايد و صادركننده شايد مايل نباشد براي پرداخت ثمن مدت زيادي صبر كند، بنابراين، نقدينگي و تامين منابع مالي در روشهاي الكترونيكي پرداخت وجوه همانند ساير شيوه‌هاي پرداخت ركني اساسي به‌شمار مي‌رود. روشهاي الكترونيكي انتقال بين‌المللي وجوه متكفل جنبه‌هاي پرداخت و نه جنبه‌هاي اعتبار، در تجارت بين‌المللي است.[۱۲۱]

حتي اگر انتقال الكترونيكي بين‌المللي وجوه نياز طرفين به نقدينگي و منابع مالي را برطرف نمايد، باز اين روش پرداخت براي كليه طرفهاي تجاري در دسترس و قابل استفاده نيست. بازار بانكداري بين‌المللي از حيث سطوح فناوري، مرزبندي شده و داراي تفاوتهايي است.[۱۲۲] سيستمهاي پيشرفته انتقال الكترونيكي وجوه در اقتصادهاي توسعه‌يافته، موجود و در دسترس است؛ اقتصادهايي كه زيرساختهاي ارتباطي مناسبي را براي فراهم نمودن پشتيباني فني لازم دارا هستند، حال آنكه در كشورهاي در حال توسعه وضع اين‌گونه نيست. در نتيجه، نياز جامعه تجاري بين‌المللي به نقدينگي و منابع مالي همچنان باقي است و بالمآل روشهاي پرداختي كه اين نياز را پاسخ مي‌گويند نيز همچنان به حيات خود ادامه خواهند داد.



ج ـ نزديكي و عصر تجارت الكترونيك

از آنجا كه فناوري، نظامهاي اقتصادي جهان را جهاني مي‌كند نياز به نزديكي، داراي اهميت كمتري مي‌گردد. دروازه بازارهاي جهاني به‌سرعت در حال گشودن است. شبكه‌هاي اطلاع‌رساني بين‌المللي با سرعتي زياد در حال همگاني شدن و يكپارچگي است و اطلاعات راجع‌به كشورها و شركتهاي خارجي بيش از پيش دست‌يافتني است.[۱۲۳] « دهكده جهاني»، آنچنان‌كه گاهي بر كره ارض اطلاق مي‌گردد، همچنان در حال كوچك‌تر شدن است. رقابت بين‌المللي، توليدكنندگان بزرگ را به ثبت شركت‌هاي فرعي يا تاسيس مراكز توزيع در كشورهاي خارجي‌اي كه مقصد اصلي محصولات صادراتي آنهاست، واداشته و بانكها به‌نحو روزافزوني در حال تاسيس بانكهاي وابسته يا حداقل شعب در كشورهاي خارجي هستند.[۱۲۴] موسسه‌هاي حقوقي و مالي نيز از طريق ادغام، در حال پيوستن و الحاق به همتايان خارجي خود هستند يا چنانچه شرايط اجازه دهد[۱۲۵] در حال تاسيس شعب خود در خارج از كشور مي‌باشند. دسترسي و رجوع به دادگاههاي خارجي آسان‌تر مي‌گردد. اين پيشرفتها نياز طرفهاي يك قرارداد تجاري به وجود يك شخص نزديك و در دسترس را كه در صورت عدم پرداخت ثمن بتوان عليه وي اقامه دعوا كرد، كاهش مي‌دهد.

طرفهاي تجاري قادرند اطلاعات راجع‌به وضع اعتباري يا شهرت يكديگر را پيش از اينكه با هم معامله نمايند، جستجو و تحصيل كنند. اقامه دعوا در خارج، در صورت لزوم، ديگر همچون سابق امري دشوار، پرهزينه و وقت‌گير نيست، زيرا كه وكلاي يك طرف تجاري مي‌توانند همكاران خود در خارج از كشور را استخدام كرده تا دعاوي را پيگيري نمايند. مع‌هذا، چنانچه لازم باشد در خارج از كشور اتيان شهادت شهود به‌عنوان دليل ارائه گردد همراه با هزينه، دشواري و زحمت خواهد بود.

گذشته از اين، جهاني شدن احتمال وقوع تقصير، عدم پرداخت و تخلف از انجام تعهدات بين‌المللي را كاهش مي‌دهد، زيرا بنگاهها به حفظ شهرت و وجهه و اعتبار خود در سطح بين‌المللي واقف و حساس‌اند، بنابراين، در محيط تجارت بين‌المللي كنوني نياز به طرف رابطه بودن با يك شخص محلي داراي اهميت كمتري است.

با وجود اين، عقل سليم حكم مي‌كند طرف رابطه بودن با يك شخص محلي از نظر مطالبه ثمن بهتر از طرف حساب بودن با يك شخص خارجي است. به‌عنوان مثال، جمع‌آوري اطلاعات درباره طرف‌هاي تجاري محلي آسان‌تر است. پيشرفت فناوري و جهاني شدن ممكن است امكان دسترسي به اطلاعات راجع‌به كشورهاي توسعه‌يافته و بنگاههاي اين كشورها را افزايش دهد، اما لزوماً اين امر در مورد كشورهاي در حال توسعه و بنگاههاي اين كشورها صادق نيست. نظام قضايي و آيين رسيدگي به دعاوي در اغلب كشورهاي در حال توسعه غيرقابل پيش‌بيني و بي‌ثبات است. مهمتر اينكه كشورهاي در حال توسعه كشورهايي هستند كه احتمال بيشتري مي‌رود از تعهدات بين‌المللي تخلف ورزند. بنابراين، عامل نزديكي در معاملاتي كه طرفهاي آن از كشورهاي در حال توسعه هستند، همچنان مطرح و تعيين‌كننده باقي خواهد ماند.



۴ـ آيا روشهاي جايگزيني براي فراهم ساختن تضمين، نقدينگي، منابع مالي و نزديكي وجود دارد؟

چنانچه تضمين، نقدينگي و نزديكي مورد نياز به‌وسيله يا به‌همراه شيوه‌هاي پرداختي به‌جز اعتبارات اسنادي فراهم آيد، ديگر چه بسا اعتبارات اسنادي زائد و بي‌فايده شود.[۱۲۶] سه شيوه احتمالي تامين نيازهاي تضمين، نقدينگي و نزديكي طرفهاي تجاري در اينجا مطرح و تجزيه و تحليل مي‌گردد. اين سه شيوه عبارتند از حساب تضميني، تعهدات بانكي و روشهاي در حال پيدايش پرداخت الكترونيكي. حساب تضميني و تعهدات بانكي در زمره خدمات مالي از قَبل موجودي است كه نظام بانكداري سنتي نيز از آن استفاده مي‌كند. نظامهاي پولي الكترونيكي در حال پيدايش، روشهاي پرداخت نوپيدا و نسبتاً قوام‌نيافته‌اي است كه در خارج از نظام بانكداري سنتي در اثر انفجار فناوري اطلاعات ظهور كرده‌اند.[۱۲۷]



الف ـ حساب تضميني (حساب اماني)

طرفهاي تجاري ممكن است حسابي اماني‌اي را افتتاح كنند كه واردكننده، ثمن قرارداد را به آن حساب واريز كند. صادركننده مبيع را ارسال و اسناد لازم را براي واردكننده مي‌فرستد و وي نيز مطابقت اسناد را مورد بررسي قرار مي‌دهد. چنانچه واردكننده مطابقت اسناد را احراز كرد و پذيرفت، وجوه [موجود در اين حساب] به صادركننده تاديه مي‌شود. به‌منظور جلوگيري از اينكه واردكننده يا صادركننده به‌طور يك جانبه از اين حساب برداشت كنند، براي برداشت وجه، اجازه هر دو طرف بايد لازم دانسته شود يا اينكه بانك بايد به‌عنوان حافظ وجه و امين هر دو طرف عمل كند. در فرض اخير، بانك براي پرداخت ثمن به صادركننده بايد اجازه [قبلي] واردكننده را داشته باشد، بدون اينكه لازم باشد پس از اينكه اسناد مقرر تسليم شده توسط صادركننده مورد پذيرش واردكننده قرار گرفت، بانك مجدداً از واردكننده اخذ اجازه نمايد. در فرض نخست، بانك نيز اسناد را بررسي نموده و درخصوص اينكه آيا اسناد شرايط لازم براي پرداخت وجه را احراز نموده‌اند يا خير نظر مستقل خود را اعلام خواهد كرد.

مشكلات روشن و آشكاري درخصوص شيوه حساب تضميني مطرح است. اولاً، اين شيوه، نقدينگي و منابع مالي براي واردكننده فراهم نمي‌آورد، زيرا در اين روش لازم است مبلغي پول در حساب تضميني سپرده شود. واردكنندگان غالباً تا زماني كه كشتي حامل كالا به مقصد نرسيده، ثمن را به بانكشان بازپرداخت نمي‌كنند و گاهي حتي بعد از اين زمان بازپرداخت ثمن صورت مي‌گيرد.[۱۲۸] سپردن ثمن قرارداد در يك حساب بانكي پيش از ارسال كالا بدين معنا است كه واردكننده در دوره زماني مورد نظر، خود را از استفاده از پول محروم كرده است كه اين امر مترادف با تحمل هزينه هنگفتي است.

با استفاده از اعتبارات اسنادي، نقدينگي و منابع مالي براي مدت زمان حمل از سوي بانك گشاينده اعتبار تامين مي‌گردد، زيرا صادركننده اندك زماني پس از ارسال كالا، اسناد را ارائه و ثمن را دريافت مي‌كند، ليكن واردكننده در بيشتر موارد تا زماني كه نيازي به اسناد ندارد مبلغ اعتبار (ثمن) را به بانك بازپرداخت نمي‌كند.[۱۲۹] واردكنندگان چه بسا در استفاده از روش حساب تضميني مردد باشند، چه اين روش از تامين نقدينگي و منابع مالي براي ايشان عاجز است.

با اين حال، بايد متذكر شويم كه بانكها براي تامين نقدينگي و منابع مالي از طريق اعتبارات اسنادي، كارمزد مطالبه نمي‌نمايند، بنابراين تامين نقدينگي و منابع مالي را نمي‌توان مزيت واقعي اعتبارات اسنادي بر حساب تضميني دانست. بانكها هزينه تامين منابع مالي معامله را در كارمزدهاي خودشان براي خدمات اعتبار اسنادي محاسبه و منظور مي‌كنند. واردكننده‌اي كه وجوهي را به يك حساب تضميني مي‌سپارد ممكن است خود را از منافع استفاده از آن مبلغ محروم نمايد، ليكن در عوض از هزينه‌هاي تامين منابع مالي كه به‌موجب اعتبارات اسنادي بايد بپردازد، صرفه‌جويي خواهد كرد. هزينه‌هايي كه خاص هر يك از اين دو شيوه است بدين‌سان برابري خواهد نمود. چنانچه واردكننده وجوه نقد در اختيار نداشته باشد، مي‌تواند با هزينه‌اي مشابه با آنچه بايد در صورت تامين منابع مالي از طريق اعتبار اسنادي بپردازد، مبلغي را از بانك خود وام بگيرد.

با اين همه، واردكننده [در صورت درخواست وام] از جهت دادن وثيقه با مشكلاتي مواجه خواهد بود. با استفاده از اعتبارات اسنادي، بانكها با نگاهداري اسناد حمل نزد خود بر كالا حق وثيقه مي‌يابند. يك بانك چه بسا حاضر است به‌صرف تحصيل حق وثيقه بر كالاي موضوع قرارداد، اعتبار اسنادي افتتاح نمايد،[۱۳۰] حال آنكه اين امر با استفاده از حساب تضميني قابل حصول نيست، بنابراين واردكننده‌اي كه درصدد است جهت سپردن مبلغي پول در حساب تضميني از بانك وام بگيرد بايد وثيقه كافي‌اي مستقل از مبيع [براي دادن به بانك] فراهم آورد. تهيه اين وثيقه براي بعضي از واردكنندگان چه بسا مشكل‌آفرين باشد.

دومين مشكلي كه درخصوص حساب تضميني ممكن است مطرح گردد مسئله محل افتتاح حساب است. آيا محل افتتاح حساب تضميني در كشور واردكننده خواهد بود يا در كشور صادركننده؟ صادركنندگان پافشاري خواهند كرد كه حساب در بانكي واقع در كشورشان افتتاح شود، زيرا در صورت عدم پرداخت، مطالبه وجه در خارج از كشور ممكن است دشوار و پرهزينه باشد، مع‌ذالك، افتتاح حساب در بانكي واقع در كشور صادركننده به همين دلايل مطلوب واردكننده نيست. بنابراين، واردكنندگان نيز بر افتتاح حساب در كشور محل اقامتشان اصرار خواهند كرد. اختلاف بر سر محل افتتاح حساب، كه به احتمال زياد مشكلي رايج است، مانع استفاده احتمالي از روش حساب تضميني براي پرداخت ثمن خواهد شد. افتتاح حساب در يك كشور بي‌طرف به حال هيچ‌يك از طرفين سودمند نخواهد بود، چه اينكه مشكلات مربوط به مطالبه وجه از يك بانك خارجي همچنان پابرجا خواهد بود. همان‌گونه كه پيش از اين ذكر شد، مكانيسم اعتبارات اسنادي اين منافع و مصالح را به‌خوبي با يكديگر جمع مي‌كند، زيرا در اين مكانيسم هر يك از طرفين با يك بانك محلي طرف رابطه است.

مشكل احتمالي ديگري كه درخصوص حساب تضميني مطرح مي‌گردد بستن حساب و استرداد وجوه يا پرداخت ثمن از محل حساب مي‌باشد. در مورد حسابي كه نيازمند صدور اجازه از سوي هر دو طرف است، واردكننده ممكن است بي‌هيچ دليل صحيحي پرداخت ثمن به صادركننده را عقيم سازد. تصور اينكه واردكنندگان به بانك دستور عدم پرداخت دهند، كار چندان مشكلي نيست، زيرا موارد اين‌گونه دستور توقف پرداخت در اعتبارات اسنادي فراوان است.[۱۳۱] اين دسته از واردكنندگان در مكانيسم حساب تضميني هم اگر قادر به انجام اين كار باشند جلو پرداخت ثمن [توسط بانك] را خواهند گرفت، بنابراين، صادركننده در روش پرداخت از طريق حساب تضميني در مقايسه با اعتبارات اسنادي از تضمين كمتري برخوردار خواهد بود و اين امر خود كافي است تا بيشتر صادركنندگان را از پذيرش حسابهاي تضميني به‌عنوان شيوه‌اي براي پرداخت ثمن منصرف و روي‌گردان نمايد.

در فرضي كه بانك به‌عنوان حافظ و امين هر دو طرف عمل مي‌كند درخصوص حدود اجازه يا اختيار بانك در باب اينكه چه وقت و چگونه ثمن را بپردازد و درخصوص مسئوليت بانك در صورت پرداخت اشتباه مسائلي مطرح مي‌گردد. بانك ممكن است نقشي مشابه با نقش بانك تاييدكننده يا بانك گشاينده در اعتبارات اسنادي ايفا نمايد؛ يعني اسناد را دريافت، صحت و انطباق آنها را چك و در صورت احراز انطباق، وجوه را پرداخت كند.

به‌علت فقدان يك نظام، مسئوليت صريح و روشن اينكه آيا بانكها چنين نقش و وظيفه‌اي را برعهده خواهند گرفت محل ترديد است. عرفها و رويه‌هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي (UCP)[۱۳۲] كه رويه و عرف استاندارد بانكداري در باب اعتبارات اسنادي است و تقريباً بر كليه اعتبارت اسنادي حكومت مي‌نمايد،[۱۳۳] حقوق و مسئوليت‌هاي طرفين را در اعتبارات اسنادي مشخص مي‌نمايد.[۱۳۴] UCP به آساني بر معامله حساب تضميني قابل اعمال نيست. حقوق و تعهدات طرفين معامله حساب تضميني، لاجرم تابع قواعد عمومي قراردادها خواهد بود، بنابراين تنظيم و تدوين مفصل و دقيق شروطي كه در معامله حساب تضميني مي‌آيد ضروري است.

چنانچه به‌موجب نظام حساب تضميني، بانك مكلف باشد به‌عنوان حافظ و امين هر دو طرف ايفاي نقش نمايد، مشخص نيست كه اين نظام حساب تضميني چه امتيازي بر مكانيسم اعتبارات اسنادي دارد. به‌نظر مي‌رسد اين نظام پرداخت، بي‌جهت نقش بانك را پيچيده‌تر و تامين منافع و مصالح طرفين را دشوارتر مي‌سازد. همان‌گونه كه در بالا ذكر شد، سيستم‌هاي الكترونيكي مي‌تواند تاخيرات همراه با اعتبارات اسنادي را كاهش دهد. افزون بر اين، بانكها در روش حساب تضميني براي خدماتي كه به‌عنوان حافظ و امين ارائه مي‌دهند، كارمزد مطالبه مي‌كنند.

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

دكتر ناصر كاتوزيان: عدالت، قاعده اصلي حقوق بشر

دو شنبه 25 دسامبر 2006, بوسيله ى دكتر ناصر كاتوزيان

<عدالت> موضوعي است كه دكتر ناصر كاتوزيان، آن را براي سخنراني در مراسم ويژه روز جهاني حقوق بشر برگزيد. چرا كه به عقيده اين استاد برجسته حقوق، عدالت والاترين ارزش انساني و گوهري گرانبها در راه تحقق حقوق بشر است. اما اين تنها دليل انتخاب دكتر كاتوزيان نبود، چرا كه ايشان مهمان ويژه مراسمي بود كه دوشنبه گذشته به همت گروه <طرح ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت> در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران برگزار شد.

از همين رو دكتر كاتوزيان نيز با بيان تاريخچه‌اي از علت گرايش بشر به حقوق بشر، محوريت سخنانش را مفهوم <عدالت> قرار داد. طرح گروهي <ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت>، يكي از سه طرح اصلي گروهي است كه با همكاري برنامه عمران سازمان ملل متحد )UNDP( و براي يك دوره پنج ساله ( ۲۰۰۵- ۲۰۰۹) تدوين شده است. اين طرح هم‌اكنون با همكاري هشت موسسه و نهاد حقوق بشري در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران در حال اجرا است. اعضاي طرح شامل مركز مطالعات حقوق بشر دانشگاه تهران، كرسي حقوق بشر صلح و دموكراسي دانشگاه شهيد بهشتي، مركز مطالعات حقوق بشر دانشگاه مفيد، معاونت آموزش قوه قضاييه، كميسيون حقوق بشر اسلامي، كانون وكلا، انجمن صنفي روزنامه‌نگاران ايران و سازمان دفاع از قربانيان خشونت است. آنچه كه منجر به شكل‌گيري چنين طرحي شد، برنامه چهارم توسعه بود، چرا كه در بخش سه و چهار برنامه از ضرورت امنيت انساني و عدالت اجتماعي سخن گفته شده است. همين تاكيد كافي بود تا در طرح <ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت> تحقق اهداف كلان برنامه چهارم توسعه را سرلوحه كار قرار گيرد. مجريان طرح كه به‌طور عملي از ارديبهشت‌ماه جاري فعاليتش آغاز شده است، در نظر دارند به منظور تقويت و حفاظت از حقوق بشر از ظرفيت‌سازي ملي حمايت كنند. براي رسيدن به اين منظور نيز بر توسعه ظرفيت مراكز حقوق بشري وابسته به دانشگاه‌هاي مجري طرح، كميسيون حقوق بشر اسلامي، سازمان‌هاي حقوق بشري جامعه مدني و برخي از انجمن‌هاي حرفه‌اي مانند كانون وكلا و انجمن صنفي روزنامه‌نگاران تاكيد شده است. علاوه بر آن مجموعهاي از فعاليت‌هاي عملي نيز در چارچوب مدون گروه فوق قرار گرفته است كه برگزاري سمينارها و مراسم ويژه حقوق بشر از جمله آنهاست. مراسم دوشنبه گذشته تالار شيخ مرتضي انصاري دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران در همين راستا بود. مراسمي كه با حضور مسوولان و حقوقدانان و علاقه‌مندان به مباحث حقوق بشري، برپا شد و دكتر <ناصر كاتوزيان> نيز در باب <حقوق بشر و عدالت> سخن گفت كه مي‌خوانيد.

درباره كرامت انسان احترام به شخصيت او و اراده انسان و اينكه هيچ‌كس برديگري سلطه‌اي ندارد، حكما، علما و پيامبران الهي از ديرباز داد سخن داشته‌اند. اومانست‌هاي فعلي مي‌گويند آنچه از حقوق بشر مي‌دانند ناشي از افكار مسيح است. حتي يكي از نويسندگان بزرگ حقوق عمومي فرانسه دوگين مي‌گويد: <مسيح به ما انسانيت را آموخت و شرافت آن را به ما ياد داد.> احكام اسلامي هم از چنين مواردي سرشار است. اشرف مخلوفات و كسي كه خليفه خدا بر زمين است، طبيعي است كه داراي حقوقي است كه هميشه بايد محترم باشد. راجع به <جان انسان> نيز احكام زيادي وجود دارد. اين نكته را من در قالب تذكر به قضاتي كه با دست گشاده حكم به اعدام مي‌دهند مي‌گويم كه بدانند چه مسووليت سنگيني دارند. اولين چيزي كه در معاد سوال مي‌شود راجع به خون انسان‌ها است. كه آيا خون كسي را هدر داده‌اند يا نه، بنابراين قضات بايد بسيار با احتياط رفتار كنند.

مساله <كرامت انساني> از سه قرن پيش يا كمي قبل‌تر، شكل ديگري به خود گرفت و وارد زندگي اجتماعي انسان شد و به عنوان يك ابزاري براي حمايت از حقوق انسان‌ها در مقابل قدرت دولت‌ها و كساني كه برآنها سلطه پيدا كرده بودند، به كار رفت. دليلش هم اين بود كه در قرارداد اجتماعي، <روسو> چنين ابراز عقيده كرده بود كه اگر يك دولت ملي سركار باشد، چون اراده آن، اراده خود اشخاص است، احتمال هيچگونه ظلمي نمي‌رود. بنابراين ملت مي‌تواند تمام حقوق را به دولت واگذار كند و در پناه امنيتي كه دولت به‌وجود مي‌آورد، زندگي كند.

اين نظريه در آن روز گيرايي زيادي داشت ولي بعدها مورد سوءاستفاده قرار گرفت. تجربه تاريخي در اين چند قرن نشان داده است به هيچ دولتي اعم از دولت پادشاه مستبد يا سوسياليست و چه دموكرات و غيره نمي‌توان آنقدر اطمينان كرد كه حقوق ملت را كامل در اختيار آن گذاشت.

وضعيت دولت مستبد كه مشخص است. وقتي در يك فرد تكاثر قدرت پيش آمد و او هيچ مانعي براي اراده خودش نديد طبيعتا به فساد كشيده مي‌شود.

اما اين عيب در دول دموكراسي نيز از بين نمي‌رود. هر دولتي منافعي دارد كه ممكن است با منافع ملت‌ها در تعارض باشد. كمتر دولتي حقوق ملي را بربقاي خودش ترجيح مي‌دهد. اين وضعيت در دموكرات‌ترين دولت‌ها، نظام يعني حكومت اكثريت بر اقليت هم وجود دارد. انتخاب نمايندگان مجلس را تصور كنيد. نماينده‌اي به اكثريت راي يك نفر انتخاب مي‌شود و بعد قانوني كه مجلس مي‌گذراند با اكثريت يك نفر طرحي را تصويب مي‌كند كه با حقوق ديگران منافات دارد.

بنابراين آنچه در مجالس مقننه تصويب قانون مي‌شود نظر قدرت حاكم است كه انتخاب نشدن برديگران و براي اينكه چيرگي اكثريت را براقليت تخفيف دهند بايد چاره‌اي كرد.

از اين خطرناك‌تر، وضع حكومت‌هايي است كه به ظاهر با دموكراسي آراسته‌اند ولي در باطن ديكتاتوري هستند. در بسياري از كشورها روساي جمهور براي تمام عصر انتخاب مي‌شوند. اين عيوب باعث شد انديشمندان كشورها به فكر سرپناه بيفتند تا از تجاوز قدرت مصون شوند. عده‌اي آن را در <حقوق فطري> جست‌وجو كردند. آنها مي‌گفتند يك سري از حقوق برتر از قدرت دولت‌ها و اراده اكثريت هستند. آنها حقوق عالي هستند كه دولت‌ها بايد كشفشان كنند و اگر به آنها تجاوز كردند غاصب محسوب مي‌شود. علماي اين دسته، معيار تشخيص حقوق عالي را عقل انسان قرار دادند. <ارسطو> يكي از پيشگامان حقوق فطري است كه حس و تجربه را هم علاوه برعقل دخالت مي‌دهد. او مي‌گويد: <به تجربه در مي‌يابيم نظمي برجهان حكم فرما است و هدفي آن را هدايت مي‌كند. ما هم ذره ناچيزي از اين نظم هستيم. بنابراين تا وقتي قواعد ما با اين نظم طبيعي سازگار باشد، مثبت و عادلانه است ولي اگر قواعد را نقض كند، ديگر قاعده نيست و دولت حق ندارد چنين قوانين ناقضي را وضع كند. در غيراين صورت دولت غاصب است چون حدود اختيار دولت مقيد به اين است كه حقوق بشر و حقوق فطري را رعايت كند و وقتي از اين نمايندگي پايش را بيرون گذاشت غاصب است و ملت حق دارد آن را سرنگون كند.

اما جمع ديگري از <حقوق اجتماعي> يك خاكريز براي دفاع از حقوق انسان‌ها ايجاد كردند. بسياري از جامعه‌شناسان گفته‌اند قواعد حقوق خود به خود از دل اجتماع تراوش مي‌كند. زندگي اجتماعي، قاعده ايجاد مي‌كند. پس هر قاعده‌اي كه جامعه خود به خود ساخت، حقوقي است. بنابراين دولت حق ندارد به چنين حقوقي تجاوز كند. عده‌اي هم از مذهب استفاده كردند. آنها براين عقيده هستند كه حكومت ما، دولت مذهبي و محدود به اراده خداوند است. همانطور كه در امور تكويني اين رابطه برقرار است در امور تشريعي هم همينطور است. يعني از چيزي كه حكم خداست و در مذاهب مختلف آمده، نبايد تجاوز كرد. در قانون اساسي ما هم از اين طريق پيروي مي‌شود.

اين سرپناه‌ها چندان دوامي نداشتند. حقوق فطري با ايرادات اساسي مواجه شد. نقادان حقوق، مشاهده و تجربه را ميدان عمل خود قرار دادند و گفتند اگر به حقوق كشورهاي مختلف مراجعه كنيم جز تكثر و اختلاف نمي‌بينيم، درحالي فطرت انسان‌ها همه جا يكي است. منشا قواعدي كه در كشورهاي مختلف وضع مي‌شود، عقل انسان‌ها است و اراده‌شان نه فطرت آنها. اينگونه بود كه كم‌كم از اين نظريه دست كشيدند و به حداقل حقوق فطري كه <عدالت> بود رسيدند. دسته‌اي هم كه سرپناهي از مذهب و حقوق اجتماعي پيدا كردند نيز، نتوانستند اين‌دو نظريه را جهاني كنند چون در دل آنها جنبه محلي وجود داشت. هرجامعه‌اي سلسله قواعد خاصي دارد كه آنها را وضع مي‌كند. هرگروهي هم اعتقاداتي دارند كه برايشان از درجه اهميت بالايي برخوردار است. بنابراين هر سه نظريه جنبه محلي پيدا كرد.

در مقابل اينها، جمعي به دنبال برگزيدن بهترين قواعد كه با حقوق بشر سازگاري داشته باشد، رفتند. اين قواعد جنبه جهاني پيدا كرد چون از هرنوع مذهب، نژاد، فرهنگ و زبان مختلف را دارد. در اعلاميه جهاني حقوق بشر، جهاني شدن آن تصويب شد و كشورهايي كه پاي آن را امضا كردند موظف به طرفداري از قواعد حقوق بشر شدند. به عنوان نمونه اصلي در قانون اساسي جمهوري فرانسه وجود دارد مبني براينكه پيمان‌هاي بين‌المللي را برقوانين داخلي ارجحيت مي‌دهد. اين اصل مي‌گويد وقتي دولتي متعهد شد قوانيني را بپذيرد، حق ندارد در داخل مقرراتي را وضع كند كه با آن قاعده در تضاد باشد. اينجا سرراه جهاني شدن حقوق بشر دو اشكال وجود دارد. اول عادات و رسوم محلي است كه در خود اعلاميه حاشيه‌اي برآن در نظر گرفتند تا قدري بتواند با عادات محلي هماهنگ شود. مانع دوم كه مهمتر است، تكيه برحاكميت دولت‌ها است. اين مانع شديد بود و هنوز هم باقي است. هر دولتي مي‌گويد من حاكم هستم و قوانيني دارم و كسي حق ندارد بگويد چرا چنين كرده‌ام. ولي بايد پذيرفت ديوارهاي اين مرز هم درحال فروريختن است. وجدان عمومي جهان به قدري حساس است كه هرجا حقوقي نقض شود و به حقوق بشر تجاوز شود، اين وجدان آزرده مي‌شود و به آن واكنش نشان مي‌دهد. اين واكنش عبارت است از محدوديت‌ها، محروميت‌ها و احتمالا مي‌تواند مادي هم باشد.

قواعد حقوق بشر حاوي يك سلسله احكام مثل آزادي بيان، منع شكنجه و اصل برائت است. ولي همه اين قواعد مبتني بر ۳ قاعده اصلي است: آزادي، برابري، عدالت.

توضيح مختصري درباره هركدام از اين ارزش‌ها مي‌دهم و آنگاه هر سه را با هم مقايسه مي‌كنم.

در توصيف آزادي اينكه جزو آرمان‌هاي اصلي بشر است، ترديدي وجود ندارد. <كانت>، حكيم چيره دست آلماني، در نقدي از عقل بشر، احكام آن را به دو دسته تقسيم مي‌كند: احكام عقل نظري و احكام عقل عملي.

عقل نظري، احكامي است كه در نتيجه استدلال و تمثيل و استقرا و تحليل و تجزيه عقل از رويدادهاي خارجي به دست مي‌آيد. اما احكام عقل عملي آن چيزي است كه وجدان آدمي دستور مي‌دهد. كانت معتقد است احكام عقل عملي به نظري چيره است. چون به طور مستقيم از وجدان انسان سرچشمه مي‌گيرد. حكماي ما (ايرانيان)‌نيز در مورد ارتباط قرآن با ساير احكام مذهبي از همين استدلال بهره جسته‌اند. آنها براين نظرند كه احكام قرآن به طور مستقيم بر نهاد پيامبر نازل شده، ناب و زلال است و هيچ‌گونه عقل بشري در آن دخالت ندارد. ولي بقيه احكام مذهبي ولو اينكه در سند آن هيچ شكي نباشد با عقل و استدلال بشر مخلوط است. بنابراين اگر برفرض، اختلاف نادري بين قرآن و احكام مذهبي به‌وجود آمد، قرآن ترجيح دارد.

به بحث برگرديم. كانت براي اينكه مساله را مبهم نگذارد و سازماني به فكرش بدهد، مي‌گويد اولين حكم عملي از عقل عملي، آزادي است. يعني جوهر حيات هستي. تمام ارزش‌هاي ديگر منشعب از اين حكم عقل عمل اوليه هستند و والاترين ارزشها‌آزادي است.

حكماي ديگري همچون هگل هم از طرفداران اين نظريه‌اند. او آرمان طبيعت و هستي را در حركت مي‌بيند و هدفش را جايي مي‌گذارد كه انسان به آزادي برسد.

اما در مورد برابري بسياري از حكما براي اينكه به آزادي برسند، برابري را فداكردند. مثلا روسو مي‌گويد انسان‌ها بايد همه آزادي‌هايشان را به دولت بدهند تا در پناه دولت به برابري برسند.

درباره ارزش سوم كه عدالت باشد، زياد بحثي نيست. همه پذيرفته‌اند كه آرمان اصلي انسان‌ها رسيدن به عدالت است. حتي خيلي‌ها معتقدند آزادي هدف نيست، بلكه وسيله‌اي براي رسيدن به عدالت است. كانت با اينكه آزادي را حكم اوليه عقل عملي مي‌داند، مي‌گويد: <اگر عدالتي نباشد، زندگي‌كردن به زحمتش نمي‌ارزد.>

<ويلي>، از علماي جديدتر و سردبير مرحوم مجله معتبر حقوق فرانسه، مي‌گويد هنر حقوق و دادگستري توزيع است. هر قاضي، هنگامي كه قضاوت مي‌كند به بخشي از تعهداتي و اموالي كه بايد عادلانه بين اصحاب دعوا تقسيم شود، حكم مي‌دهد.

حال مي‌رسيم به مقايسه آزادي، برابري و عدالت. اين مقايسه سخت است. ترجيح هركدام از آنها به ديگري، مانند ترجيح مولانا، سعدي و حافظ است. هر كدام از جهتي براي زندگي بشر لازم است. با اين حال اگر مجبور باشيم، به‌نظرم والاترين ارزش‌ها عدالت است. آزادي قيود و مرز دارد. هيچ كس بي‌بند و باري و آزادي مطلق را نمي‌پذيرد. حتي كانت مي‌گويد حقوق شرايطي دارد كه در آن آزادي هر كس بايد محدود به آزادي ديگران باشد. گروه‌هايي هم كه به آزادي افراطي روي آورده‌اند، از نظر اخلاقي واكنشي را ايجاد كرده‌اند كه مورد پذيرش هيچ كس نيست. برابري هم همين‌طور. برابري رياضي ممكن است به جاهاي بدي كشيده شود. اوايل انقلاب مي‌گفتند جراحي به پيشخدمتش گفته بود زمين را بشور. پيشخدمت جواب مي‌دهد خودت بشوي، چون ما با هم برابريم. جراح هم مي‌گويد قبول، من زمين را تميز مي‌كنم، تو هم چاقو را بگير و برو به اتاق عمل.

برابري مطلق به عدم عدالت مي‌رسد، اما هرچه عدالت قوي‌تر و شديدتر باشد، مطلوب‌تر است. عدالت هيچ قيدي ندارد. حتي برخي علما از آن به انصاف رسيده‌اند كه درجه رقيق‌تر و لطيف‌تر عدالت است. عدالت اقتضا مي‌كند هر مديوني، دينش را به طلبكار بپردازد، ولي انصاف اقتضا مي‌كند اگر خواهر درمانده‌اي مديون به برادر طلبكارش بود، به او مهلت داده شود و قاضي فورا اظهارنظر نكند. علاوه بر اين عدالت حاكم بر آزادي و برابري است.

ولي عدالت يك اشكال اساسي دارد. بحث‌هاي مختلفي درباره آن شده است. مانند عدالت اجتماعي، اقتصادي، خانوادگي، قضايي و... كه در دهه اخير بيشتر به انواع آن پرداخته‌ام و تحقيق كرده‌ام. مختصر مي‌گويم يك اشكال و ابهام در آن اين است كه اصلا عدالت چيست؟ در همه امور معنوي چنين پرسشي مطرح مي‌شود كه مثلا زيبايي چيست؟ يعني اين يك اشكال عمومي است.

جواب نقضي كه به اين پرسش مي‌توان داد، اين است كه مگر معني قانون روشن است؟ اين همه اختلافات در ديوان كشورها چه در ايران و چه در نقاط ديگر دنيا، مگر از يك متن روشن برنخواسته است؟ مگر قرآن براي تمام مسلمين نبوده، پس اين همه اختلاف از كجاست؟

نكته در اينجاست كه ذات تفسير، ايجاد اختلاف مي‌كند. هر كسي براساس عقل و برداشت خودش مي‌تواند يك استنباط جديد داشته باشد. اين نيست كه فقط يك نظر درست باشد و بقيه غلط. بسياري از كساني كه به خاطر نظرشان متهم به فساد عقيده و محكوم شدند، امروز معلم اخلاق بشرند. مسيح به دليل فساد عقيده مصلوب شد. سقراط هم به همين دليل محكوم شد. بنابراين نبايد بگوييم آنچه نظر ماست، درست و هرچه بقيه مي‌گويند، سراسر غلط است. عدالت چنان مهم است كه برخي كه ظلم مي‌كنند، مي‌خواهند سرپوشي از عدالت بر آن بگذارند. تعاريف مختلفي از عدالت شده است كه ما را به مفهوم آن نزديك‌تر مي‌كند.

افلاطون مي‌گويد عدالت عبارت است از وضع شي در ماخوذ عليه. يعني هر چيزي سر جاي خودش باشد.

از لحاظ اجتماعي تنها كساني مي‌توانند به عدالت برسند كه در دامن فلسفه بزرگ شده باشند. اين نظريه در فرهنگ اسلامي هم وارد شده و خيلي‌ها همچون مولوي از آن تقليد كرده‌اند.

ارسطو عدالت را به دو دسته خاص و عام تقسيم كرده است. عدالت خاص يعني اينكه حق هر كسي را بدهند. اين مفهوم هم در فرهنگ اسلامي وارد شده است. خصوصيت نظريه ارسطو اين است كه زاويه تشخيص را بر مبناي تجربه قرار داده است.

هگل عدالت را اينگونه تعريف مي‌كند: <آن چيزي كه دولت مي‌گويد، عدالت است.> فقدان و فساد اين نظر مورد توجه بسياري حكماي بعد از او قرار گرفته است، اما برتراندراسل، هنيرو و ديگران اكثريت را ملاك قرار داده‌اند و گفته‌اند عدالت چيزي است كه وجدان عمومي آن را عدالت بداند. راسل مي‌گويد امري كه اگر اجرا شود، كمترين نارضايتي را به وجود بياورد، عدالت است.

به اين نظرات، باز هم انتقاداتي وارد است. چنانچه ويلي در مجله فلسفه حقوق مي‌گويد هنر تشخيص عدالت مثل ساير هنرهاست. يعني فقط هنرمندها مي‌توانند صحت آن را تشخيص دهند و عامه قدرت تشخيص را ندارند.

بنابراين نتيجه‌اي كه مي‌خواهم بگيرم، آن است كه عدالت، مفهومي اخلاقي است. تمام عواملي كه در ايجاد اخلاقي موثر هستند، در به وجود آمدن عدالت هم تاثير دارند. اعتقادات، نيازها، عوامل اجتماعي و جغرافيايي، همه در يك اخلاق اجتماعي موثر هستند و در نهايت موثر براي عدالت.

<روبيه> معتقد است تنها قضات هستند كه مي‌توانند تشخيص دهند عدالت چيست. با اين سخنان بحث را اينگونه خاتمه مي‌دهم كه همه اين نظرها جاي خدشه دارد، ولي براي رسيدن به يك گوهر گرانبها، اگر دچار خدشه شويم، مشكلي نخواهد بود.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

منبع: روزنا - وب سايت اطلاع رساني اعتماد ملي

پاسخ به اين مقاله


|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 

نتايج زمون كارآموزي وكالت كانون مازندران و گلستان (آزاد)
رتبه نام خانوادگي نام
۱. اسفنديار عبدالله
۲. ميرزايي خديجه
۳. ابراهيميان گيسو
۴. الياسي مريم
۵. جويني رضايي سعيد
۶. ميرزايي مطلق فريده
۷. عباس نژاد نوراله
۸. عليزاده مريم
۹. بلمه حميده
۱۰. اخوان فرزيا
۱۱. ناجي شاهين
۱۲. خواجوند چتن مظاهر
۱۳. محمودنژاد غلامرضا
۱۴. صيفي ليلا
۱۵. عالمي رحمت اله
۱۶. احمدي ليواني حسين
۱۷. سليماني پيام
۱۸. سليماني فرشاد
۱۹. موثق اميني مهدي
۲۰. موسوي كجوري سيدميثم
۲۱. ملكي ذبيح الله
۲۲. سيدزاده سيده مريم
۲۳. پورقريب بهنام
۲۴. حاتمي قربانعلي
۲۵. خان رمكي صاحبه
۲۶. عليجاني نياي ولوكلائي مريم
۲۷. مهديان حسين
۲۸. صفائي مرتضي
۲۹. هزارجريبي محمد
۳۰. اسفندياري مقدم پژمان
۳۱. عشقي همتا
۳۲. رستمي شعبان
۳۳. عبدي كاظم
۳۴. حسن پورهتكه پشتي منصوره
۳۵. رضايي سوادكوهي رضا
۳۶. كوپائي ناصرعلي
۳۷. قاسميان سوربني احمد
۳۸. كردي شاه دهي حسام
۳۹. رئيسي طاهره
۴۰. خاني نوذري مهديه
۴۱. خانلرتباردرزي سمانه
۴۲. اسمعيلي عبدالله
۴۳. اصغري محمد
۴۴. فروغي راد راضيه
۴۵. زاهدي محمدرضا
۴۶. جلالي مطهري سيده فرشته
۴۷. اميري نيا علي اكبر
۴۸. مهنري علي رضا
۴۹. نامدارفر فرزانه
۵۰. شهيري طبرستاني نسيبه
۵۱. عليپوري محسن
۵۲. شجاعي پونه سادات
۵۳. حيدري علي رضا
۵۴. حسن پورقادي هادي
۵۵. اميري مرگاوي رامين
۵۶. شريفي محسن
۵۷. شيرزادنژاد محمد
۵۸. كاكويي رامين
۵۹. دعائي معصومه
۶۰. نيك پور ليلا
۶۱. نجفي علمدارمحلي ابوالفضل
۶۲. يادگاري زهرا
۶۳. غلامرضائي مرضيه
۶۴. اخيكان فروغ
۶۵. نادري محمدرضا
۶۶. مهدي پور ساداتي شعبان
۶۷. طالبي محمد
۶۸. حكيم قياسي سيده فيروزه
۶۹. پاكزادواجاري نرگس
۷۰. شايسته ابراهيم
۷۱. بيگلرنياشالينگي اكبر
۷۲. منصوركيائي حامد
۷۳. رستاقي شيما
۷۴. خرمالي مسعود
۷۵. قاسم پوركلاگري سمانه
۷۶. طالع زاري علي
۷۷. سعادتي حبيب
۷۸. كريمي لقب منصوره
۷۹. برادران عقيلي كلثوم سادات
۸۰. خليلي روح اله
۸۱. رمضاني سميه
۸۲. حسين زاده ميثم
۸۳. ابراهيم تباراداري عليرضا
۸۴. جعفرقلي زاده كلثوم
۸۵. دارائي قاديكلايي جواد
۸۶. فهيمي بهاره
۸۷. پاك طينت سئيج محبوبه
۸۸. روحي هادي
۸۹. پالوج سلمان
۹۰. شيخ احمدي زهرا
۹۱. مرداني ماچك پشتي زهرا
۹۲. درنديس پگاه
۹۳. دلاوري هاجر
۹۴. نجفي تواني مريم
۹۵. كريمي علي
۹۶. اق پور سيف الدين
۹۷. احمدي مسعود
۹۸. ميرزاپور ارمكي محمد
۹۹. جهانيار سكينه
۱۰۰. مرتضوي لاله
۱۰۱. عاليشاه اراتبني اصغر
۱۰۲. داداشي تنكابني نسيبه
۱۰۳. ملكشاهي مصطفي
۱۰۴. تلنده مصطفي
۱۰۵. صادقي شاره اصغر

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در دوشنبه هفتم اسفند 1385  |
 
|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در یکشنبه ششم اسفند 1385  |
 

به نام خدا

« شروط استثناء یا سلب مالکیت در قرارداد »

قسمت چهاردهم

1. کامن لاو : شروط استثناء یا معافیت شروطی در قرارداد هستند که استثناء می کنند یا محدود می - کنند یا وانمود می کنند که استثناء یا محدودمی کنند مسئولیتی را که در غیر این صورت مطرح می - شود. مسئولیتی که مطالبه شده تا استثناء یا محدود شود ممکن است یک مسئولیت قراردادی باشد یا ممکن است یک  مسئولیت ناشی از کامن لاو مستقل از قرارداد باشد یا یک مسئولیت قانونی. مسئولیت مدنی بالقوه ممکن است استثناء شود بوسیله شرط قراردادی . بنابراین یک مسئولیت ممکن است تحت ودیعه (کفالت ، ضمانت) کامن لاو یا دیگر قواعد کامن لاو مطرح شود. یک مسئولیت قانونی ممکن است استثناء شود مگر اینکه  شروط قانونی استثناء راممنوع کرده باشد.

قانون مسئولیت متصرف 1957 ، به متصرف عرصه و اعیان یک وظیفه مراقبت عرفی نسبت به همه ملاقات کنندگان را تحمیل می کند امّا او را از استثناء کردن این وظیفه بوسیله توافق یا غیر آن منع نمی کند. فراهم کننده کالاها و خدمات بطور غیر طبیعی نمی تواند استثناء یا محدود کند مسئولیت قانونی محتمل خودشان را بوسیله درج شرط استثناء در شکل استاندارد قراردادشان .گهگاه این شروط خیلی دور از دسترس هستند. دادگاهها مخالفت می کنند با چنین شرطهایی. معمولاً آنها آزادانه مذاکره نمی کنند امّا در عمل بوسیله یک طرف بر دیگری تحمیل می شود. فراهم کننده کالا اعلام می - کند که او قرارداد می بندد بر اساس شروط استاندارد نه چیز دیگری و مشتری غالباً این شروط را می - پذیرد  یا سرویسی را که می خواهد به دست نمی آورد. هیچ قدرت معامله مساوی وجود ندارد. بخاطر حمایتشان از طرف ضعیف تر دادگاهها غالباً قواعد مربوط به تفسیر یا تشکیل قرارداد را بطور دقیق به نفع او اعمال می کنند که مقرر می کند هر شکی را بر علیه طرف قوی تر. بنابراین آنها غالباً شروط استثناء را غیر مؤثر می دانند.

(1) با اعمال اینکه شرط قسمتی از قرارداد نیست زیرا آگهی آن کافی نبود یا خیلی دیر داده شد.

 (2) با تفسیر شرط بطور محدود بر علیه فردی که به آن استناد می کند (تفسیر علیه انشاء کننده قرارداد) و مقرر می کند که آن نسبت به حوادثی که رخ می دهد غیر قابل اجرا می باشد.

(3) با جدال و بحث بیشتر ، با استناد به دکترین نقض اساسی که - شخصی که مرتکب نقض یک شرط اساسی یا نقض اساسی شرط طبقه بندی نشده می شود از استناد به شرط استثناء منع می شود حداقل اگر قرارداد در نتیجه  نقض خاتمه یابد.

این قاعده سوم بطور وسیعی در گزارشات حقوقی در سالهای زیادی نشان داده شد و موضوع بسیاری از مباحثه ها بود امّا شاید اکنون به عنوان یک واحد منحله تلقی شود.

بی عدالتی ناشی از استعمال شرط استثناء گهگاه توجه پارلمان راجلب می کند و قوانین زیادی شامل مقرراتی که استثناء یا محدود کردن مسئولیت ناشی از شرایط خاص را منع می کنند وجود دارد. در اول فوریه 1978، آنجا که قانون دور از دسترس و عام تری اجرا شد قانون شرایط قرارداد غیر منصفانه 1977که اعمال شد به قراردادهایی که منعقد شدند در همان زمان یا بعد از آن و نه قبل از آن تاریخ و مسئولیت برای خساراتی که متحمل شده در همان زمان یا بعد از آن و نه قبل از آن تاریخ.

عنوان قانون از دو لحاظ  گمراه کننده است.(!)آن مربوط نمی شود به همه شروط قراردادی که ممکن است تصور شودکه غیرمنصفانه می باشد امّا فقط با دو نوع شرط : شروط استثناء یا شروط تأمین خسارت.

(ii)آن محدود به شروط قراردادی نمی باشد.اعمال می شودبه پرونده هایی که هیچ رابطه قراردادی بین طرفین وجود ندارد امّا تلاش می شود که استثناء کند مسئولیت مدنی یا دیگرمسئولیت ها را بوسیله آگهی یا سند اعراض دیگری.

قانون اگر چه دور از دسترس است کامن لاو اهمیّت خود را حفظ می کند زیرا (i)چندین شرط مهم از قراردادها بطور کلی خارج از قلمرو قانون هستند و (ii) جایی که قانون پیش بینی می کند که (همانطورکه در بسیاری از موارد چنین کرد ) یک شرط استثناء اگر معقول باشد معتبر است خواهان ممکن است استدلال کند که  ()شرط اصلاً قسمتی از قرارداد نیست یا (b) براساس نتیجه واقعی آن اعمال نمی شود به موقعیتهایی که مطرح می شود در هر کدام از این موارد غیر مؤثر است حتی اگر شرط معقول باشد.

محتمل است که اصول کامن لاو اعمال نمی شود با همان درجه از تسامح بعد از قانون همانطور که قبلاً بود در موارد بسیاری قانون نیاز به حمایت خاصی راکه این قواعد تهیّه کردند تخفیف می دهد و یا اصلاح می کند امّا اصول هنوز  به عنوان قسمتی از  قانون ثابت هستند.بنابراین مناسب است که توجه شود به آنها قبل از اعمال شروط قانون1977.

 

 

آیا شروط در قرارداد درج شده است؟

اگر شرط به صورت قرارداد امضاء شده یانوشته گنجانده شده است آن صریحاً بخشی از قرارداد است و بدون تقلب و تدلیس آن کاملاً غیرمادی که طرفی سند را نخواند. موقعیت مشابه است اگر قرارداد روی کاغذ آورده شود امّا امضاء نشود مگر اینکه آن ثابت شود با چند وسیله غیر از امضایش که طرفین رضایت دارندکه کاغذ قرارداد باشد. هر چند که اینجاست که مشکلات شروع می شود. یک کاغذ توسط  aبه b پیشنهاد می شود یا نمایش داده می شودکه a قصد داشت که قرارداد و یا بخشی از آن باشد و آن شامل یک شرط استثناء است. مسئله این است که چه آگهی کافی ومعقولی ازآن شروط به bداده شد.این اصل درمواردمهمی مطرح شدازپرونده p.v.sکه خواهان براساس امانت کیف دررخت کن درجایگاه خوانده یک بلیط با شماره دریافت کرد و با تاریخ و کلمه (پشت را ببین) در جلوی آن در پشت چندین شرط چاپ شده بود .ازجمله شرکت برای بسته ای که ارزش آن از  10 پوند تخطی کند مسئول نخواهد بود.خواهان بلیط را نخواند و کیفش به ارزش 24 پوند گم شد. قاضی هیأت منصفه را متوجه نکرد.

محاکمه جدید مطرح شد به خاطر آنکه هیأت منصفه بتواند سؤال مطرح شده در بالا را پاسخ دهد.آن یک امر موضوعی بود.اگر آگهی بطور معقول داده شده بود شرط قسمتی از قرارداد بود و مسئولیت محدود شده بود در غیر این صورت آن کاملاً غیر مؤثر بود.

همه شرایط مربوط بایددرنظرگرفته شوددرتصمیم به اینگه آگهی معقول داده شده است. ملیش در رأی کلاسیک خود بین دو نوع کاغذ تمایز قائل شد (i)نوعی که شخص معمولی انتظار ندارد که شامل شرط قراردادی شود (ii) نوعی که همه اشخاص مطلع معقول انتظار دارند که شامل چنین شرطی شود.

به عنوان مثال از نوع اول او یک بلیط عوارضی دریافت کرد که گیرنده معقول ممکن است نخوانده درجیبش قراردهدبه فرض اینکه آن صرفاً چیزی بودکه اومی توانست اثبات کندکه اوعوارض راپرداخته است.مثال ازنوع دوم یک بارنامه بودکه همواره شامل شروط قراردادی حمل بود.یک فرستنده کالاکه این رانمی دانست وصورتحساب رانخواند(ملیش فکرکرد) مجبور است که عواقب استثنایی غفلت خود را تحمل کند. او به طور مطمئنی بوسیله شروط ملزم شد امّا نگهدارنده بلیط عوارضی نخوانده احتمالاً ملزم نبود .قانون بطورمسلم و ساده تر بیان نکرده است زیرا آن یک امر موضوعی است و باید به هیأت منصفه واگذار شود.حتی هیأت منصفه قدرت نامحدودی برای تصمیم به این که چه چیزی معقول است ندارند. تصمیم شان در امر موضوعی همیشه توسط قضات به دوروش کنترل می  شود. آنها مجاز نیستند که یک موضوع ثابت شده راپیداکنند

مگر اینکه دلیلی وجود نداشته باشد که هیأت منصفه معقول بتواند پیدا کند و آنها باید موضوع ثابت شده را پیداکنند اگر آن تنها نتیجه ای است که هیأت منصفه معقول بر اساس دلیل بدست آورد.

بنابراین در t.v.l  (همانطورکه دادگاه تجدید نظر مقرر داشت) قضات رد کردند هیأت منصفه ای را که فهمید که توجه معقول داده نشد به مسافر که بلیط در برداشت در رویش کلمه ی گردش و برای شرط پشتش را ببینید و در پشت آن بیان شده که بلیط صادرشده با توجه به شرایط جدول زمانی کمپانی و صورتحساب گردش . این شرایط پیش بینی می کرد که  نگهدارنده بلیط گردش نبایدحق اقامه ی دعوابرعلیه شرکت راداشته باشدنسبت به هرآسیبی هرچندکه سبب شده باشد.چنین  شرطی اکنون نامعتبر است براساس قانون شرایط قراردادغیرعادلانه .امّاپرونده یک مجوزی را باقی گذاشت برای بحث درباره ی شرایط شرکت با تحویل یک بلیط.

آن دقیقاً به نظر می رسد یک مثال روشن از قاعده خلاف راجح ( تفسیر بر علیه انشاء کننده).شرایط تاحدی دورازمطالبه بودندامّایک هیأت منصفه که گفت آگهی معقول داده نشده مقرر شد که یک تصمیم جداگانه بگیرد.

پرونده های بعدی نظرمضیق تری درباره ضرورت آکهی اتخاذ کردند و در t.v.s مقرر شد که هر چه شرط دور از دسترس تر باشد روشنی آگهی باید بیشتر شود تا ضرورت معقول بودن محقق گردد. شرط درآن مورد (قرارداد پارک اتومبیل) وانمود می کند که محدود کند مسئولیّت را برای آسیب شخصی (غیرمعتبراز1977)لرد دنینگ فکر کرد نیاز است که با جوهر قرمز چاپ شود و با اشاره قرمز به آن یا چیزی هشدار دهنده مانند آن هر چند واضح است که آگهی باید قبل از انعقاد قرارداد داده شود. به محض اینکه قرارداد منعقد شد طرف دیگر می تواند تغییر دهد شرایط آن را بدون رضایت دیگری.

در c.v.b  شورای شهر نمایش داد یک آگهی را کنار دسته ای از صندلی های حصیری تاشو با بیان هزینه و دعوت عموم به بدست آوردن بلیط از خدمتکار.خواهان یک صندلی را گرفت و روی آن نشست. بعداً خدمتکار به طرف او آمد و به او یک بلیط داد که نخوانده در جیبش قرارداد.صندلی عقب نشست و او متحمل آسیب شد. او ادعا کرد خسارت را برای غفلت و شورای شهر استناد کرد به شرط استثناء دربلیط . شرط مقرر شد که غیر مؤثر می باشد زیرا بلیط از نوعی نبود که شخص معقول انتظار داشت که شامل شرایط قراردادی شود و قرارداد هنگامی منعقد شد که خواهان صندلی را برداشت و روی آن نشست بنابراین یک تعهد به پرداخت هزینه را متحمل شد هنگامی که خدمتکار خواست آن را جمع کند. بلیط خیلی دیر داده شده بود.

همچنین در o.v.m  یک آگهی دراتاق خواب هتل ارائه شد که مقرر شد غیر مؤثر است هنگامی که قرارداد در لابی هتل منعقد شد قبل از اینکه مهمان وارد اتاق شود. یک نکته قابل بحث بود که در جریان توقف گسترده قرارداد تجدید شد از زمانی به زمانی که بعد از آن مهمان فرصت فراوانی داشت که آگهی را بخواند. امّا دادگاه قانع نشد با توجه به اینکه برعهده ی صاحب هتل بود که ثابت کند یک تغییر در شرایط هتل از زمان ورود در هتل داده شده است.

اگر جریان معامله پیوسته بین a و b باشد با چنین ماهیتی که هر شخص معقول می داند که a بطور ثابت قصد دارد که قرارداد ببندد بر اساس شرایط خاص.b ملزم خواهد بود بوسیله این شروط حتی اگر او در حقیقت ناآگاه از آنها بود. مورد مهم در پرونده h.v.s است. یک کشاورز تهیه ؟ از یک بازرگان را سفارش داد.یک قرارداد فروش که با یک شرط استثناء در پشت آن چاپ شده رسید. بطور واضح قسمتی از قرارداد نبود. همانطور در پرونده اولی آگهی داده نشد تا بعد از اینکه قرارداد منعقد شد امّا کشاورز به سفارش کالا از بازرگان ادامه داد سه یا چهار بار در ماه برای سه بار.در هر فرصت یک قرارداد فروش با همان شرط با کالاها می آمد. بیش از صد قرارداد فروش تحویل داده شدیک روز آمد که به طور معمول سفارش کشاورز داده شده و شفاهاً قبول شد امّا کالا با  یادداشت معمول تحویل داده شد که ثابت می کردکه سمی است و موجب خسارات اساسی کشاورز شد. بازرگان بطور موفقیّت - آمیزی به شرط استناد کرد.آن بی اهمیّت بودکه کشاورز هرگز آنرا نخواند. او تاکنون آگهی زیادی داشت که اینها شروطی بودند که فروشنده تجارت می کرد اگر او یک سفارش تلفنی داد بطور ضمنی در ایجابش بود که آن بر اساس این شروط باشد.

برای داشتن این اثر یک جریان معامله باید پیوسته باشد. در m.v.o فرستنده ماشین بر کشتی حمل بوسیله شرط در برگه خطر حمل ملزم نشد اگر چه او فرستاد / کالاها را بر کشتی حمل بر اساس تعدادی از دلایل قبلی گهگاه از او درخواست شد که یک یادداشت خطر را امضاء کند و احتمالاً به خاطر بی نظمی شرایط دراداره حمل از او درخواست نشد و بر اساس شرایط حاضر از او درخواست نشد که امضاء کند او در حقیقت آگاه از شرایط نبود و بوسیله آنها ملزم نبود. حتی اگر همان عمل در هر شرایطی پیروی شود این شرایط باید بطور کافی متعدد و مستقیم باشند در آن زمان تا آنرا آشکار کند که شخص معقول که می داند او چه کار می  کند و  نه چیز دیگر. شروطی هستند که یکی از طرفین بر اساس آن تجارت می کند .

در پرونده  h.v.r مقرر شد که سه یا چهار معامله در زمان پنج سال یک چنین جریان معامله  - ای نبود که اجرای این اصول را جلب کند. یک اصل مشابه ممکن است درجایی عمل شود که دو طرف در تجارت هستند و آن است یا باید باشد کاملاً مطلع هر دو از شرایط خاصی که عموماً در تجارت استفاده می شود. در b.v.i هر دو طرفین تاجر در زمینه اجاره دادن تجهیزات سنگین حمل و نقل زمینی بودند. خواندگان نیاز ضروری به جرثقیل لایروبی داشتند یکی را بوسیله تلفن از خواهان کرایه کردند که فرستاد آنرا  مطابق با رویه معمول با یک فرم چاپی که باید توسط خواندگان امضاء شود. قبل از اینکه فرم امضاء شود جرثقیل در زمین باتلاقی فرو رفت مقرر شده بود که شرایط معمول (درفرم امضاء نشده ) در قرارداد گنجانده شده بود. یک شخص معقول در تجارت ، خواندگان باید بدانند که خواهان اجازه نداد جرثقیل شان را مگر در چنین شرایطی .

تدلیس: آن دیده شده است که قطع نظر از مقررات قانونی اثر معمول تدلیس ایجاد حق فسق است تدلیس مستلزم توجه خاص در این مفهوم است زیرا آن ممکن است اعتماد یا استناد به شرط استثناء را  محدود کند یا استثناء کند. در پرونده  c.v.c مستخدم خواندگان تدلیس کرد اثر شرط استثناء را با استناد به اینکه لباس عروسی اش تمیز نبود خواهان تحقیق کرد که چرا او درخواست کرد که امضاء کند فرم را و گفته شد زیرا شرکت مسئولیت برای خطرات خاص معین را نپذیرفت  که شامل خسارت به مهره و دکمه که لباس با آن تزیین شده بود.

هنگامی که لباس برگشت داده شده بود دانه و مهره کاملاً سالم بودند امّا لباس یک لکه روی آن داشت . در حقیقت شرط پیش بینی کرده بود که شرکت برای هرخسارتی مسئول نخواهد بود.

مقرر شد که مستخدم ندانسته یک عقیده غلط داشت و آن اثر منع کرد که شرکت استناد کند به شرط مگر نسبت به مهره و دکمه ها.

تفسیر شرط: هنگامی که تصمیم گرفته شدکه شرط قسمتی از قرارداد است سؤال بعدی این است که آیا اعمال می شود به تفسیر اموری که وجود دارند یا وقایعی که رخ می دهند.این یک سؤال ترکیبی یا تفسیری است. در رسیدگی به این سؤال مهم است که بین دو دسته از شروط استثناء تمایز قائل شویم (!) شرط درصدد بر می آید که استثناء کند یا تعریف کند تعهداتی را که در غیر این صورت مطرح می شود بر اساس قرارداد یا بواسطه چند قاعده حقوقی و(!!) شرطی که درصدد برمی آید که استثناء را تعریف کند جبران خسارتی را که در غیر این صورت برای نقض تعهد موجود است . فرق مهم این است که در مقوله اول مغایرت مستقیم بین تعهد و شرط استثناء وجود دارد. اگر تعهد وجود داشته باشد شرط استثناء تا حدی نامعتبر است. اگر شرط استثناء معتبر است تعهدی وجود ندارد در طبقه دوم از پرونده این تعارض مطرح نمی شود.تعهد کاملاً وجود دارد و فرض می شود که یک تعهد قراردادی است اگر نقض شود فرد آسیب دیده به خاطر نقض قرارداد شکایت می کند امّا شرط محدود می کند یا وانمود می کند که محدود کند مقداری از خسارات قابل استرداد یا حق فسخ یا قرارداد را خاتمه دهد یا زمانی که دعوا باید اقامه شود.

یک توضیح خوب از مسئله که دادگاه در طبقه اول پرونده ها مواجه شد a.v.s .آن بود یک قرارداد نوشته برای فروش ماشین سینگر جدید. یکی از ماشین های تحویل داده شده جدید نبود آن مشابه یک مورد آشکار از نقض یک تعهد صریح به تحویل ماشین جدید. امّا یک شرط استثناء بود که بیان کرد همه شرایط تضمینات و مسئولیتها به طور ضمنی بوسیله کامن لاو قانون مطرح می شود یا در غیر این صورت مستثناء هستند. بخش 13 قانون بیع کالاها 1893(اکنون1979) پیش بینی می کندجایی که یک قرارداد فروش کالا از روی توصیف وجود دارد یک شرط ضمنی وجود دارد که کالاها مطابق با توصیف باشند.فروشنده استدلال کرد که او همه شروط ضمنی را استثناء کرد شامل این موارد و بنابراین او مسئول نبود. دادگاه بدون توجه به عبارت بخش 13پاسخ داد تعهد بر اینکه ماشین جدید خواهد بود یک شرط صریح است و نه ضمنی و شرط استثناء نسبت به آن اعمال نمی - شود.خریدار خسارتش را گرفت s اضافه کرد که یک فروشنده بخواهد که امتناع کند از مسئولیت در چنین مواردی او باید با عبارت واضح تر از این انجام دهد. به این حکم نباید خیلی اهمیت داده شود امّا انتقاد شده بر اساس دلایلی که پیشنهاد می کند آن ممکن است که استثناء کند مسئولیت را به خاطر نقض شرط صریح. یک شخص نمی تواند در یک یا چند قرارداد که بطور صریح شامل یک شرط می - شود(شرط یا ضمانت) و همچنین آن را استثناء کند. به محض اینکه دادگاه تصمیم گرفت که فروش بوسیله توصیف ماشین جدید بود هیچ چیز دیگری نمی توانست قرارداد را توجیه کند و با هیچ نیرنگی فروشنده نتوانست از تعهد نسبت به تهیه ماشین جدید امتناع کند.آن کاملاًدرست است. امّا اگر فروشنده گفت من تعهد می کنم به تحویل ماشین سینگر که با توجه به اطلاعات من بهترین است متفاوت است و شاید چیزی است که s در ذهنش داشت.فروشنده ممکن است آن را واضح کند که او هیچ تعهدی ندارد امّا نمی تواند هم تعهد داشته باشد و هم نداشته باشد.آن است این جنبه از قواعد که اغلب قاعده قصد اصلی نامیده می شود به محض اینکه دادگاه به سؤال پاسخ داد که هدف اصلی قرارداد چه چیزی بود هر چیزی که متناقض با هدف اصلی قرارداد است باید کنار گذاشته شود.اگر طرفین قصد دارند که قصد اصلی شان را اجرا کنند و به فرض آنها انجام دهندآنها نمی توانند قصد کنند این شرط را حداقل در مفهوم تحت اللفظی آن تا اعمال شود زیرا شرط با هدف اصلی قرارداد ناسازگار است. در پرونده r یک بارنامه مستلزم تحویل با دستور یا حواله شان بود هدف اصلی قرارداد این بود که حمل کننده باید حمل کند کالاها را به مقصدشان  و تحویل دهد آنها را به دارنده بارنامه . بارنامه همچنین پیش بینی کرد که مسئولیت حمل کننده باید مطلقاً متوقف شود بعد از اینکه کالاها از کشتی تخلیه شدند. بعد از اینکه کالاها تخلیه شد حمل کننده آنها را به گیرنده ای که تهیه نکرده بارنامه را و قیمت کالاها را نپرداخت تحویل داد. هیأت مشاوران سلطنتی مقرر کردحامل مسئول است او نتوانست قرارداد ببندد به تحویل به نگهدارنده بارنامه (قصداصلی) و همچنین نمی تواند قرارداد ببندد که او آزاد بود به تحویل به شخصی که بارنامه را نداشت راه دیگری از جستجو درچنین مواردی این که بگوییم که شرط بایدمعقولانه تفسیرشودکه روشن شودچه چیزی راانسان معقول قصدکرده است لرددنینگ پیشنهادکردکه اگرادعای حمل کننده صحیح بودبابرابری استدلال آنهامعاف شده بودنداگرآنهاکالاهارابه چندین عابرپیاده ببخشند و یا بسوزانند آنها را و یا آنها را در دریا بیندازد. اگر ناظر غیر رسمی به طرفین پیشنهاد کند در زمانی که قرارداد را می سازند که معنی می دهد حمل کننده باید آزاد باشد برای انجام چنین چیزهایی  آن ممکن است با اطمینان فرض شود که به عنوان یک فرد معقول آنها با شهادت او را موقوف خواهند کرد که البته آن معنی نمی دهد و موضوعات حقیقی خیلی مختلف نبودند زیرا حامل کالاها را به شخصی داد که او می دانست که استحقاق نداشت که آنها را بگیرد.لازم نبود که تعیین شود که شرط چه تأثیری داشت اگر باشد به این وقایع اعمال نمی - شود.

یک مثال از تفسیر شرط در دومین طبقه از پرونده a.v.h است.خواهان شکایت کرد از خوانده برای خسارت وارده به کالاهای فرستاده شده برای رختشویخانه .قرارداد شامل شرط بود که حداکثر مقدار مجاز برای کالای خسارت دیده و یا گم شده است 20 بار سفارش برای رختشویخانه ادعای غفلت شده بود و در شرط چیزی نبود که مرتبط با وظیفه مراقبت باشد که انجام شده توسط رختشویی.

سؤال این بود که آیا شرط نسبت به محدود کردن مسئولیت برای غفلت مؤثر بود.اگر شرط قصد شده که هیچ چیزی را اصلاً انجام ندهند آن باید قصد شده باشد به محدود کردن مسئولیت برای غفلت  زیرا شرکت رختشویی نتوانست مقرر کند مسئولیت برای خسارت کالاها مگر از طریق غفلتش.

آن ممکن است مختلف باشد در جایی که خوانده درغیاب هر شرط استثناء ممکن است مشمول مسئولیت مطلق باشد یعنی مسئولیت بدون غفلت در وظیفه اش. در چنین مواردی اگر شرط بطور صریح به غفلت اعمال نشود دادگاه ممکن است مقرر کند که آن نسبت به استثناء کردن مسئولیت مطلق مؤثراست . خوانده مسئول قرارداد شد در غفلت .شرط بطور صریح به انجام چیزی قصد شده بود امّا تفسیر شد آن بطور دقیق قاعده خلاف راجح است. دادگاه تصمیم گرفت که اثر کافی به آن داده شد با استثناء کردن مسئولیت مطلق. در پرونده w.v.j خواهان یک دوچرخه را از خوانده کرایه کرد بر اساس توافق نوشته شده که  پیش بینی کرد هیچ چیزی در این توافق نباید به عوض مسئولیت مالک برای خسارت شخصی داده شود هنگامی که خواهان سوار دوچرخه شد صندلی به جلو خم شد و او آسیب دید.در غیاب شرط استثناء خواندگان مقرر شده بود به مسئولیت برای غفلت و نقض تعهدشان که دوچرخه بطور معمول برای هدفش ساخته شده است . همانطور که شرط بطور صریح اعمال نشد به غفلت دادگاه مقرر کرد که آن فقط استثناء می کند مسئولیت مطلق ثانویه را و غفلت ثابت شده بود آنها مسئول بودند.

تفاوتهای دیگر بین شروط استثناء و محدودیت: همه شروط استثناء بعنوان خلاف راجح تفسیر می شوند که یعنی هر ابهامی در شرط بر علیه کسی که به آن استناد می کند تفسیر می شود.امّا این بطور شدیدتری اعمال می شود به شرطی که مسئولیت را استثناء می کند به نسبت شرطی که صرفاً مسئولیت را محدود می کند. دلیل آن اینطور بیان شده که درجه بیشتری از عدم احتمال وجود دارد که شخصی با استثنای کامل موافقت کند به نسبت محدودیت . در پرونده a.v.m که قرارداد شامل هم شرط استثناء و هم شرط محدود کننده بود مقرر شد که مسئولیت  محدود شد ولی استثناء نشده است .تفاوت دیگر اینکه شرط استثناء ممکن است مقررشده باشد صرفاً اعلام کامن لاو در پرونده h.v.r یک شرط بیان می کند که مالک گاراج برای خسارت مسئول نیست که با آتش به ماشینهای مشتری ایجاد شد مقرر شده بود که مشتریان از وضعیت کامن لاو مطلع شوند یعنی مالک برای خسارت ایجاد شده از طریق آتش اتفاقی مسئول نبود بنابراین او را برای آتشی که با غفلتش ایجاد شد مسئول دانست. یک شرط محدود کننده نمی تواند تفسیری باشد زیرا کامن لاو قواعد محدود کننده مسئولیت ندارد و بنابراین باید قصد شود که یک مسئولیت موجود محدود شود.

شرط اساسی نقض اساسی و شرط استثناء: در طول مدت 15 سال قبل از 1966 دادگاهها مقرر کردند در مجموعه ای از پرونده ها که یک شخصی که یک نقض شرط اساسی قرارداد یا یک نقض اساسی مرتکب شده است او را از استناد به شرط استثناء در قرارداد ناتوان بود.موضوع اغلب بیان شده  و اعمال شده همانطور که آن قاعده حقوقی بود که بدون توجه به قصد طرفین که در قرارداد تصریح شده عمل می شود.شرط استثناء در تفسیر صحیح آن ممکن است نسبت به هرحادثه ایی که رخ می دهد اعمال شود امّا اگر این حادثه شامل یک نقض شرط اساسی یا یک نقض اساسی شود طرف قصور کننده نمی - تواند به آن استناد کند.

مشکل ذاتی اصلی در این دکترین این بود که تعیین شود که آیا شرط یا نقض شرط اساسی بود.d گفت:که یک شرط اساسی باید یک چیزی مضیق تر از یک شرط قراردادی باشد بخاطر اینکه آن استثنائات زیادی را محدود می کند که گفته شده که فقط نسبت به نقض شرط تضمین اعمال می شود آن چیزی است که متضمن تمام قرارداد است همانطور که اگر آن با اجرا مطابق نبود چیزی کاملاً متفاوت از آن چیزی که قرارداد در نظر می داشت می شد. در پرونده s.v.s هنوز این تلاش که شرط اساسی توصیف شود بطور صریح همان تعریف کلاسیک از شرط بوسیله f در پرونده w.v.p است.

یک شرط بوسیله تعریف یک شرط اساسی است: هنوزd بدون شک درست گفت که اثر شرط استثناء نمی تواند محدود به نقض شرط تضمین شود یا در واقع نقض بعدی شرایط پنهان غیر رسمی. بنابراین دکترین آن را غیر ممکن می سازد که یک تئوری معقول بسازد این بطور فاحشی نامتناسب بود نه فقط برای مشاور حقوقی آکادمیک بلکه برای وکیل .اگر هیچ تئوری معقولی قانون را تضمین نکند آن غیرممکن می شودکه تصمیم دادگاهها را پیش بینی کرد و توصیه قابل استناد بدهد. دکترین نقض اساسی نه فقط شامل یک عیب اساسی است بلکه با یک اصل مهم از قراردادها تناقض دارد وظیفه طرفین است نه دادگاهها که یک معامله را منعقدکنند اگر طرفین بطور واضحی موافقت کردند که نباید هیچ مسئولیتی یا مسئولیت محدود شده ایی باشد یکی از آنها در شرایط معین . دادگاهها نباید توافق را رد کنند بنابراین پرونده s مجلس سنا مقرر داشت که چنین دکترینی وجود ندارد و آن سؤال که آیا یک شرط استثناء قابل اجرا بود در جایی که یک نقض اساسی قرارداد وجود داشت یکی از عناصر واقعی قرارداد بود. لرد دنینگ و دیگران هر چند بی میل بودند ببینند که دکترینی که آنها بدقت پرورش داده بودند به آسانی محو می شود ( و اینکه بدون شک رعایت می کنند انصاف را در پرونده های زیادی).

در پرونده h دادگاه تجدید نظر مقرر داشت دکترین استثناء می شود فقط در جایی که همانند پرونده s قرارداد بعد از اینکه نقض اساسی انجام شد تأکید شده است و اگر قرارداد در نتیجه نقض به پایان برسد مؤثر بود برای جلوگیری از شرط استثناء از ابتدا. مسئول قراردادن خوانده بر اساس تفسیر صحیح آن برای نقض شرط قصد شده بود تا جبران خسارت شود دومین تصمیم در پرونده p.v.s توسط مجلس سنا گرفته شد که دوباره تأیید کرد موقعیت واقعی که در سر فصل پرونده s بیان شده است که در بالا ذکر شده است .آیا قرارداد تأیید شده است یا نه. سؤال که آیا شرط استثناء اعمال می شود بعنوان یکی از عناصر قصد شده بود که اعمال می شود به نقضی که رخ داده چه اساسی باشد یا نباشد . اکنون استعمال درست برای اصطلاح شرط اساسی تا تعیین بکند یک چنین نقضی از شروط غیر رسمی شخص آسیب دیده را مستحق می کند تا قرارداد را خاتمه دهد. امّا اهمیّت شرط نقض شده یا یک نقض البته در پاسخ مسئله تفسیر بیشتر خواهد بود در پرونده r آن یادآوری شده که دادگاه با نقض فرضی مواجه است قابل قیاس به قبل از دادگاه و منعقد شده بود که آنها چنین ماهیتی بودند که طرفین بعنوان افراد معقول قصد نداشتند که شرط نسبت به آنها اعمال شود اگر شرط بطور صریح بیان شده که غفلت بعدی را مستثناء کند آن همچنین استثناء می کند مسئولیت مطلق را امّا پیش بینی نمی کند که آن همیشه مؤثر خواهد بود خوانده ممکن است محکوم شود به چیزی بدتر از غفلت که طرفین بعنوان افراد معقول نمی توانند قصد کنند که مستثناء شود.

اگر در پرونده r کالاها مسامحتاً بعد از خالی شدن گم شده بود بهتر است که شرط مؤثر باشد تا حامل را حمایت کند امّا آن کاملاً از انداختن عمدی آنها به دریا یا سوزاندن آنها متفاوت خواهد بود که دادگاه با حوادثی که بطور واقعی رخ خواهد داد مساوی دانست ویژگی شاخص نقض آن است که آن را از حمایت شرط خارج می کند در چندین مورد از نقض اساسی گفته شده که نقض اساسی بود زیرا آن شاخص بود امّا در پرونده s خاطر نشان شده بود که صرف این حقیقت که یک نقض شاخص است به این معنی نیست که آن همچنین اساسی است یک تأخیر عمدی یک روزه در بارگیری کشتی ممکن است کم یا هیچ اثری در اجرای اساسی قرارداد نداشته باشد امّا این مسئله که آیا نقض اساسی بود یک مسئله متفاوت است از این موضوع که آیا قصد شده که  بوسیله شرط پوشش داده شود عمد بطور صریح  یک عامل مهم است در پاسخ به سؤال بعدی.

جایی که شرط بطور کافی گسترده است که غفلت را مستثناء کند امّا نه نقض عمدی قرارداد را. آن بطور حیاتی مهم است که بدانیم چه نوعی از نقض رخ داده است و اگر این انجام نشود تهیه بار اثبات عامل قطعی و تعیین کننده است متناقضاً اگر خوانده بتواند اثبات کند که نقض از طریق غفلتش رخ داده است او از مسئولیت مبرا می شود زیرا چنین مسئولیتی مستثنا شده است امّا اگر نتواند اثبات کند ممکن است دادگاه استنباط کند که یک نقض عمدی وجود داشته است او را مسئول قرار دهد مقرر شده است که وقتی کالاها در مالکیت و تصرف امین گم شوند یا خسارت ببینند و یک شرط استثنا که غفلت را پوشش می دهد بر عهده امین است که ثابت کند خسارت وارد شده است یا بدون قصورش یا از غفلتش  و نه چیزی بدتر. درl.v.p خواندگان قالی خواهان را از طریق نامشخصی گم کردند آنها مسئول شناخته شدند آنها کسانی بودند که باید بدانند چه اتفاقی برای قالی افتاده است بر عهده آنها بود که ثابت کنند ضرر و خسارت نبود بواسطه چیزی که دادگاه نقض اساسی نامید ماورای غفلت صرف.

این اصل به آسانی قابل درک است درجایی که عمداً نقض عمدی یا اساسی بوسیله طرفین قرارداد شخصاً ارتکاب یافته است اگر من شخصاً تعهد کنم که لباس خز را تمیز کنم و آنرا به دوست دخترم ببخشم آن بعید است که هیچ مشکلی وجود داشته باشد درتصمیم به اینکه هیچ شرط استثنایی اگر چه بطور گسترده باشد نمی تواند مستلزم قصد به پوشاندن آن بطور  معقول باشد بنا به فرض هرچند که آن توسط یکی از مستخدمین دزدیده شده باشد من شخصاً ممکن است غفلت نکرده باشم یا ممکن است من همه مراقبت لازم را در استخدامش رعایت کرده باشم امّا به نظر می رسد که دادگاهها مورد توجه قرار خواهند داد آنرا بدتر از نقض غفلت کننده . مستخدم من مرتکب شبه جرم غصب(قلب)شده است و من نیابتاً مسئول هستم برای شبه جرم ارتکاب یافته توسط او در جریان استخدامش . در پروندهl لرد دنینگ گفت شرط مؤثر خواهد بود اگر کالاها دزدیده شده بودند توسط یکی از مستخدمین او و یا توسط خدمتکار به آدرس اشتباه تحویل داده شد یا خسارت دید بوسیله بی احتیاطی یا قصور عمدی .همه چیزهایی که خدمتکار متخلف پنهان خواهد کرد و کارفرمایش را آگاه نمی کند مسئولیت برعهده کارفرما است که ثابت کندکه هیچ یک از این چیزها که روی داده است مهیب نمی باشد.

در پرونده p تأمین کننده موافقت کرد که سرویسهای امنیتی که دربر می گیرد گشت شب را فراهم کند در کارخانه خواهان .

مستخدمشان هنگامی که گشت شب را انجام می داد بطور عمدی یک آتش کوچک روشن کرد که از کنترل خارج شد و کارخانه نابود شد به ارزش 15هزار پوند تأمین کننده بطور موفقیت - آمیزی استناد کرد به شرطی که پیش بینی می کرد که تحت هیچ قید و شرطی آنها مسئول نباشند برای هر عمل آسیب زننده یا قصور بوسیله مستخدم شرکت مگر اینکه چنین عمل یا قصوری می - توانست پیش بینی شود یا جلوگیری کنند بوسیله اعمال کوشش مقتضی بوسیله بخشی از شرکت بعنوان مستخدمش در دادگاه تجدیدنظر دکترین نقض اساسی مقرر داشت آنچه را که بطور مثبت باید در نمایش آخر آن باشد مقرر شده بود که یک نقض اساسی وجود داشت که قرارداد را به پایان رسانده است متعاقباً در پرونده h شرط نمی تواند مدت زیادی مورد استناد باشد مجلس مقرر داشت که موضوع به سادگی یکی ازعناصر یا عنصر صحیح آن شرط اعمال می شود به حوادثی که رخ داده است . در معاملات تجاری مجزا از قراردادهای مصرفی (مرتب شده توسط قانون  شرایط قرارداد غیر منصفانه) هر چیزی که گفته شود برای آزاد قرار دادن طرفین به اختصاص دادن خطراتی که آنها فکرمی کنند مناسب و در خور تصمیماتشان است مجلس اعیان بوسیله هزینه نسبتاً کم تأمین کننده تحت تأثیر قرار گرفت  - 26 پوند در هر ویزیت مبلغ آن شد- و معنی نسبی دانش طرفین تأمین کننده چیزی از ارزش کارخانه نمی دانست و همچنین تأثیر پیش بینی آتش معقول نبود در این شرایط که فرض شود طرفین قصد داشتند تأمین کننده مسئول شناخته شود برای خطرات اساسی خسارت به عرصه و اعیان .

آتش روشن کردن عمدی یک چیز است و سوزاندن عمدی کارخانه چیز دیگری است آن لزوماً پیش بینی نمی شود که عمل بعدی بوسیله شرط حمایت خواهد شد آن پیش بینی شده که یک عمل عمدی که توسط یکی از طرفین قرارداد شخصاً انجام شده متفاوت از عملی که او نیابتاً مسئول است مورد حمایت است در هیأت مدیره شرکت تأمین کننده مقرر شده بود که کارخانه سوزانده شده بود بطور واضح تأمین کننده نمی توانست به شرط استناد کند آن ممکن است که آنها قادر نخواهند بود که انجام دهند آنها و یا هر شخصی که تعیین شده توسط شرکت به مستخدم اجازه داد که روشن کند آتش کوچکی در عرصه که خودش را گرم کند موضوع این خواهد بود که طرفین بعنوان افراد تجاری معقول می توانستند قصد کنند شرط اعمال شود در آن موقعیت .

انحراف از شروط و مقررات قرارداد: معقول است که فرض شود که یک شرط استثناء قصد شده تا حمایت کند یکی از طرفین را هنگامی که او قرارداد را اجرا می کند و قرارداد او را مشروط به مسئولیت معمولش هنگامی که او چیزی را خارج از شرایط آن انجام دهد اگر a وb قرارداد ببندند که کالاهای b را در انبار ذخیره کند و سپس اقدام به ذخیره کردن آنها در انبار y بنماید و سپس آنها نابود شوند ممکن است که خوب باشد که شرط استثنا مؤثر خواهد بود تا حمایت کند از او در مقابل خساراتی که در انبار x رخ می دهد غیر مؤثر خواهد بود هنگامی که مالک کشتی بطور توافقی از سفر دریایی توافق شده منحرف می شود او ممکن است از استناد به شرط استثنا ناتوان شود در قرارداد حمل .در پرونده p لردw پیشنهاد کرد که آن ممکن است بهتر باشد که توجه شود موارد انحراف به عنوان مجوز اختصاصی با قواعد خاص برگرفته از دلایل تجاری و تاریخی امًا اگر آنها بتوانند آورده شوند درون اصول کلی قرارداد این به نظر می رسد آن خواهد شد .

2. مقررات قانونی شروط استثنا :

قانون تدلیس 1967: بخش3 از قانون اصلاح شده بوسیله قانون شرایط قرارداد غیر منصفانه 1977پیش بینی می کند .

3. اگر یک قرارداد شامل شرطی شود که استثنا می کند یا محدود می کند .

) هر مسئولیتی را که یک طرف قرارداد ممکن است که مسئول باشد بدلیل تدلیسی که بوسیله او ایجاد شده است قبل از اینکه قرارداد ساخته شده باشد یا ) هر جبران خسارت ممکن نسبت به طرف دیگر قرارداد بدلیل چنین تدلیسی . شرط نخواهد بود بدون اثر استثنا تاکنون بدلیل اینکه آن توجیه می کند شرط معقولیت که در بخش11 از قانون شرایط قرارداد غیر منصفانه بیان شده است و این بخاطر این ادعا است که شرط توجیه می کند شروطی که ثابت می کنند که آن انجام شده است اگریک شخص اقامه ی دعوا کند برای فسخ قرارداد بخاطر تدلیس غیر عمد یا برای خسارت تحت بخش 2 از قانون 1967خوانده نمی تواند استناد کند به شرطی که وانمود می کند که استثنا می کند یا محدود می کند مسئولیتش را بخاطر تدلیس مگر اینکه او بتواند دادگاه را راضی کند که شرط یک نوع معقول و مناسب بود که شامل می شود با توجه به شرایطی که بود یا باید معقولانه شناخته شده باشد یا در قصد طرفین هنگامی که قرارداد منعقد شده است بر اساس قانون 1967 که بطور اصلی تصویب شده آزمایش شده که آیا استناد به شرط مناسب و معقول بود در اوضاع و احوال پرونده این اجازه داده شده است و براستی لازم است دادگاه توجه کرد حوادث مربوط را که بعد از انعقاد قرارداد رخ داده است بطور واضح دیگر این مورد نیست دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا شرط مناسب و معقول بود که شامل شود در قرارداد اگر اینطور باشد آن معتبر است و باید اعمال شود.

بخش3 همچنین اعمال می شود اگر یک دعوا اقامه شود برای خسارت به دلیل تدلیس غیر عمد براساس دکترینh.آن واضح نیست که بخش قابل اجرا است نسبت به اقامه دعوا برای نقض قرارداد. ما دیدیم که یک تدلیس ممکن است در قرارداد گنجانده شود به فرض اینکه وجود داشته باشد یک شرط که استثنا کند مسئولیت را برای تدلیس و نقض قرارداد. اگر توقیف شونده خسارت را بر اساس بخش 2ادعا کند یا حق فسخ بخاطر تدلیس .شرط ممکن است متأثر شود تحت بخش3.

امّا چه می شود اگر ادعا شود خسارت برای نقص یا قرارداد به خاطر نقض شرط امتناع شود؟ در چندین مورد مطابق مقررات قانون 1977 مربوط به نقض قرارداد به خاطر نقض قرارداد اعمال خواهد شد و هیچ مشکلی نخواهد بود همان آزمایش معقول و مناسب اعمال خواهد شد امّا در صورتی که بخش 3 به همه قراردادها اعمال شود قانون1977اعمال نمی شود اگر قرارداد یکی از اینهاست که از قانون1977استثنا شده قلمرو بخش 3 مادی است یک نظر این است که بخش 3 همه شروط را نامعتبر می کند و توقیف شونده قادر نیست که استثنا کند مسئولیت برای نقض قرارداد نسبت به بخشی که شرایط مربوطه یک تدلیس است به این علت که او نمی تواند چنین انجام دهد.امّا این کاملاً واضح نیست اگر دو شرط استثنا باشد یکی مسئولیت برای تدلیس را استثنا می کند و دیگری مسئولیت برای نقض قرارداد را واضح است که بخش 3 فقط نسبت به اولی اعمال می شود نه نسبت به دومی .چرا آن باید متفاوت باشد هنگامی که دو مقررات در یک شرط قرارداد گذاشته می شوند نسبت  به دو شرط  موضوع همان است اگر آن نظر درست است بخش 3  محدود نمی کند مسئولیت یکی از طرفین را نسبت به قراردادی که استثنا می کند مسئولیت برای تعهدات قراردادی نسبت به مسئله موضوعی که آیا آنها منجر شدند به تدلیس قبل از انعقاد قرارداد یا نه .چه این نظر درست است یا غلط . البته واضح است که بخش 3 محدود نمی کند مسئولیت را که استثنا می کند مسئولیت را برای تعهدات قراردادی در آینده به این علت شامل تدلیس نمی شود .

قانون شرایط قرارداد غیرمنصفانه 1977: شرط بوسیله قانون اعمال می شود قانون تعریفی از شرط استثنا را پیش بینی نکرده است امّا بوسیله بخش 13تا حدی استثنا یا تمدید مسئولیت جلوگیری شده است .همچنین جلوگیری شده

 a)ایجاد مسئولیت یا تنفیذ آن با توجه به شرایط دشوار و محدود کننده

b)استثنا یا محدود کردن هر حقی یا جبران خسارتی از لحاظ مسئولیت و یا مسئولیت هر شخصی نسبت به هر زیانی در نتیجه تعقیب او در چنین حق یا جبران خسارتی.

c)استثنا یا محدود کردن قواعد مربوط به دلیل یا آیین دادرسی و تا حدی بخش 2 و5 نسبت به 7 همچنین جلوگیری می کند استثنا و یا محدود کردن مسئولیت را بوسیله ارجاع به شرط  یا آگهی که مستثنا و یا محدود می کند وظیفه و یا تعهد مربوط را.

یک توافق نوشته شده به منظور ارجاع اختلاف به داوری توسط بخش13نیست که رسیدگی شود بعنوان مسئولیت محدود و یا استثنا شده و بنابراین آن توسط قانون غیر مؤثر می شود. قانون اعمال می شود به شرطهایی که مستلزم ادعا یا شکایت در زمان مشخص یا شکل مشخص است استثنا کردن حق فسخ یا جلوگیری از قرارداد ، احتراز خریدار کالا و خدمات از امتناع بخشی از قیمت بدلیل نقض در کالا و خدمات ارایه شده یا با پیش بینی که امضاء مشتری باید دلیل قطعی باشد که کالاها مطابقت دارد با قرارداد و ارزش مشخصی دارد از آنجا که یک شرط که محدود می کند مقداری از خسارات قابل پرداخت در نقض قرارداد را بطور واضح تأمین شده است یک شرط که مقدار را تعیین می کند محتمل نیست و اگر شرط خسارت تصفیه شده است آن معتبر است اگر یک شرط جریمه است امّا باطل است یک توافق که مقرر می دارد یک حق اقامه ی دعوا برای خسارات یک توافق به استثنا یا محدود کردن مسئولیت است امّا آن یک مسئولیت فعلی است در جایی که قانون مربوط به یک مسئولیت پیش بینی شده است یعنی یک مسئولیتی که طرفین قصد کردند ممکن است تحت قراردادی مطرح شود که آنها منعقد کردند از  طریق بخش15پیش بینی می شود که اثر ندارد در اعتبار چنین توافقی در اسکاتلند و مقررات تطبیقی برای انگلستان وجود ندارد مقرر شده که قانون قصد نشده و اعمال نمی شود به چنین توافقی .

قراردادهای اعمال شده توسط قانون : بخش2 از قانون اعمال می شود فقط به مسئولیت تجاری که مسئولیتی برای نقض تعهدات و وظایف مطرح شده (مگر جایی که خلاف آن بیان شده در بخش6)

a) از چیزهایی که انجام شده یا باید انجام شود بوسیله یک شخص در جریان تجارت (چه تجارت خودش یا عنوان دیگری) یا b)از تصرف عرصه و اعیان که اعمال می شود برای هدف تجاری متصرف.

تجارت در بر می گیرد یک حرفه و فعالیّتهای یک سازمان دولتی یا محلی یا مقام عمومی .قانون همچنین به تعهدات مشاور حقوقی اعمال می شود یک دکتر مالک یک مدرسه خصوصی که برای سود عمل می کند مقام محلی در مقابل مدرسه هایش استخر شنا و غیره امّا نه یک دانشگاه یا مدرسه خصوصی که یک سازمان خیرخواهانه است بقیه و هر شخصی ادامه نمی دهد تجارت را ممکن است ادامه دهد تا استثنا کند مسئولیت را همانطور که قبل از قانون بود امّا آن همیشه به لحاظ مسئولیت تجاری است که موضوع مطرح می شود.

محدودیتهای دیگری وجود دارد بخش 2-4 گسترش نداده است و بخش نسبت به 7 غیر قابل اجرا است نسبت به قراردادهایی در جدول طبقه بندی شده است که در بر می گیرد هر قرارداد بیمه هر قرارداد مربوط به ایجاد انتقال یا خاتمه منفعت در زمین یا هر پروانه علامت تجاری حق کپی یا مالکیت های معنوی یا هر قرارداد مربوط به تشکیل یا انحلال شرکت .

قانون نسبت به قراردادهای تحویل بین المللی اعمال نمی شود که قراردادهایی برای فروش کالاها یا مالکیت یا تصرف کالاهای کهنه شده توسط طرفینی منعقد شده که مکان تجارت آنها در نواحی مختلف است و همچنین( یا اگر آنها هیچ مسکن عادی ندارند).

(i)کالاها در مرحله حمل هستند هنگامی قرارداد منعقد می شود یا حمل خواهد شد از یک ناحیه به دیگری .

(ii)عمل ایجاب و قبول در نواحی مختلف انجام شده است.

(iii)قراردادی که پیش بینی شده برای کالاهایی که تحویل داده می شود در ایالت دیگری جدای از اینکه ایجاب و قبول به چه طریقی رخ داده است .

قانون اعمال نمی شود به قراردادهایی که فقط تحت حکومت انگلیس هستند زیرا طرفین چنین پیش بینی کردند ارتباط اساسی قرارداد با قانون کشور خارج از انگلیس باشد امّا اعمال می شود درجایی که یک شرط وانمود می کند که اعمال می کند قانون کشور دیگری را به نظر می رسد دادگاه و یادآور وادار می شود کاملاً و یا عمدتاً به هدف قادر درساختن طرفی که تحمیل کرده آنراتاازاجرای قانون جلوگیری کند .

قانون از استثنا کردن مسئولیت درقراردادهای مشخص برای حمل مسافر از طریق دریا و یا کیف او جلوگیری می کند همچنین آن اعمال نمی شود به شروطی که مجازشده یا بوسیله حکم یاقانون مقرر شده یاتحمیل می کندمحدودیتهایی را که نه کمتر ازضرورت تامطابقت داشته باشدبایک توافق بین المللی که انگلستان یکی ازطرفین است.

اعمال قانون

(i)اجتناب ازمسئولیت به خاطر غفلت : غفلت به وسیله بخش 1 تعریف شده است که در بر می گیرد نقض هر وظیفه که مراقبت معقول یا اعمال مهارت معقول نیاز دارد ناشی شده از قرارداد یا توسط کامن لاو تحمیل شده است یا قانون مسئولیت متصرف 1957. هیچ شرطی از قرارداد یا آگهی که با توجه به آنها بخش 2(1)اعمال شود نمی تواند استثنا یامحدود کند مسئولیت را برای غفلت که منجر به مرگ یا آسیب شخصی یا مسئولیت برای خسارات دیگر که می تواند محدود یا استثنا شود فقط تا جایی که تاکنون چنین شرط یا آگهی تأمین می کند شرط معقول بودن را که به وسیله قانون وضع شده است و در زیر مورد توجه است یک آگهی ممکن است یک دلیل مرتبط باشد که خوانده ایفا کرد وظیفه مراقبت بوسیله هشداردادن خطر امّا بخش 13آنراواضح می کند که شرط یا آگهی ممکن نیست که سلب کند یک وظیفه ای راکه درغیر این صورت مطرح می شود نسبت به مسئولیتی که نمی تواند استثنا شود چنین عباراتی بدون مسئولیت براساس وظیفه ما که معاف می کند خوانده رادرپرونده hازمسئولیتی که دیگر مؤثر نخواهد بود مگر خواندگان دادگاه را وادار کنند همانطور که توانستند که ترک کننده دعوا شرط معقولیت را ایفاکرده است

(ii)فرار از مسئولیت جدای از غفلت در قرارداد:

این برای بخش3 قانون پیش بینی شده که عمل بشود به نفع دو طبقه از طرفین .

(i)کسی که معامله می کند بعنوان مصرف کننده یعنی نه درجریان یک تجارت قراردادمنعقد می کند نه خودش را از انجام آن دور نگه می دارد و طرف دیگر در جریان تجارت قرارداد را منعقد می  کند اگر قرارداد مربوط به فروش یا اجاره به شرط تملیک است یا قراردادی بر اساس مالکیت کالاهای قدیمی خریدار فقط یک مصرف کننده است اگر کالاها یک نوع معمولی هستند که برای مصرف خصوصی تأمین شده است فروش بعنوان مزایده یا مناقصه رقابتی تلقی نمی شود به عنوان معاملات مصرفی در هر شرایطی .

(جایی که موضوع مورد اختلاف است بار اثبات بر عهده ی طرفی است که ادعا می کند که طرف دیگر مصرف کننده نبوده است (ii)یکی از طرفین معامله می کند با دیگری بر اساس شرایط استاندارد نوشته شده تجارت .طرفی که چنین شروطی را پیشنهاد می کند فرضاً قرارداد را در جریان تجارت منعقد می کند امّا طرف دیگر ممکن است انجام بدهد یا ندهد شروط کوتاهی نخواهند کرد که توصیف شوند به عنوان استاندارد .

زیرا موضوعات خاص مورد بحث است مانند قیمت زمان اجرا وغیره اگر تمام شرایط نوشته شده نوشته شوند برای قراردادهای خاص بطور صریح آنهااستانداردنیستند شروط استانداردممکن است توسط سازمان حرفه ای یاتجاری تهیه شوندبرای مثالriba  یا پیمانکار انفرادی آنهالزوماًامضاء شده نیستند.

اثر بخش 3این است که طرف تجارت یا طرف پیشنهاد کننده شرایط استاندارد نمی تواند :

a)هنگام نقض قرارداد استثنا و یا محدود کند مسئولیت را مگر تا آن زمانی که شرط قرارداد شرط معقولیت را توجیه کند

b)ادعا کند که مستحق است به اجرای قراردادی بطور اساسی متفاوت از آنجه که بطور معقول از او مورد انتظار بود یا انجام ندادن اجرای قرارداد اصلاً مگر تا زمانی که شرط قرارداد اجازه می داد به او که چنین انجام دهد تا شرط معقولیت تأمین شود .

پاراگراف (a) فقط اعمال می شود هنگامی که خوانده قرارداد را نقض کرده است . ما دیدیم که یک شرط ممکن است استثناء کند یک تعهد ادعا شده را در پرونده ایی که هیچ نقضی وجود ندارد. بخش 13 که از استثناء یا محدود کردن وظایف جلوگیری می کند نسبت به بخش 3 اعمال نمی شود. اما اگر شرط وانمود کند که استثنا یا محدود می کند مسئولیت را برای نقض تعهد ، آن به پاراگراف سرایت می کند و غیر مؤثر است مگر آن شرط معقولیت را تأمین  کند .

اهمیت این محدودیت در اعمال پاراگراف (a) هر چند خیلی کم شده ، کاملاً توسط پاراگراف (b) خاتمه نیافته است. اجرای متفاوت یا عدم اجرا که توسط (b) قصد شده ، نقض قرارداد نیست. اگر اینطور بود آن به وسیله (a) پوشش داده خواهد شد به فرض اینکه دو روش اجرای قرارداد موجود باشد هر دام یک اجرای قراردادی است اما فقط یک اجرای معقول پیش بینی شده . اجرای قرارداد به طریق دیگر ، یک نقض قانونی قرارداد خواهد بود. مگر اینکه شرط اجازه دهد که اجرای قرارداد ، شرط معقولیت را تأمین می کند. یک مثال ممکن است آنرا واضح تر کند. فرضاً ، شروط استاندارد پیش بینی کند :

(i) اسکان در هتل ماجستیک پیش بینی خواهد شد.

(ix) اگر اسکان در هتل ماجستیک قابل دسترس نبود ، پیش بینی خواهد شد در هتل دیگری با کیبفیت قابل مقایسه .

اگر شرط x مقرر کرده است که یک تلاش برای استثنا کردن مسئولیت برای نقض تعهد شود که پیش بینی  می کند اسکان در هتل دیگر را  ، آن به پاراگراف (a) سرایت می کند و غیر مؤثر است مگر اینکه آن شرط معقولیت را تأمین کند اما اگر مقرر شد که پیش بینی کند برای روش منحصر اجرای قرارداد و خواهان بطور معقول انتظار داشت که در هتل ماجستیک ساکن شود، آن به پاراگراف (b) سرایت می کند و یک نقض قانونی قرارداد وجود دارد مگر اینکه خوانده ثابت کند که شرط تأمین می کند شرط معقولیت را.

(iii) قراردادهایی که بر اساس آنها ، تصرف و مالکیت کالاها از بین می رود.

توسط بخش 6 ، فروشنده یا ارائه کننده کالاها بوسیله شرط قراردادی نمی تواند استثنا یا محدود کند تعهدش را که بطور ضمنی نسبت داده می شود به بخش 12 از قانون فروش کالاها 1979 یا بخش 8 از قانون تهیه کالاها 1972 اگر چه او ممکن است پیمان ببندد تا فقط چنین حقی را بگیرد که قبلاً داشت.

بر خلاف مصرف کننده ، فروشنده یا خدمات دهنده نمی تواند استثنا یا محدود کند مسئولیت را برای تعهد ضمنی نسبت به مطابقت کالاها با توصیف یا نمونه یا به کیفیتشان یا صلاحیت برای اهداف خاص . همچنین بر علیه دیگران . او ممکن است انجام دهد فقط تا زمانی که شرط تأمین می کند شرط معقولیت را . بخش 7 مقررات مشابهی را برای قراردادهای دیگری که بر اساس آنها مالکیت یا تصرف کالاها از بین می رود در نظر می گیرد.

(iv) شرط تضمین خسارت: بوسیله بخش 4 ، مصرف کننده ممکن است نتواند ملزم شود با شرط قراردادی که تضمین کند شخص دیگری را در مقابل مسئولیت متحمل شده توسط دیگری برای غفلت یا نقض قرارداد مگر اینکه شرط تأمین کند شرط معقول بودن را. برای مثال ، D مالک گاراج ماشین ، بدست می آورد از P مالک ماشین ، یک تعهد به D را تضمین کند یا خدمتکاران D در مقابل ادعای ناشی شده از غفلت تولید کننده ماشین. اگر خسارت به شخص ثالث وارد آید ( چه مالش چه خودش ) P می تواند ملزم شود بوسیله D ، که مسئولیت از D سلب می شود اگر D ثابت کند شرط تأمین می کند شرط معقول بودن را.

(v) تضمین کالاهای مصرفی : یک کارخانه دار یا توزیع کننده کالاها ممکن است در صدد بر آید که مستثنا یا محدود کند مسئولیتش را در شبه جرم به ازای تضمین کالا. بخش 5 حقوق مصرف کننده را حمایت می کند. آن اعمال نمی شود بین طرفین قرارداد که بر اساس یا متعاقب آن مالکیت یا تصرف کالاها از ببن می رود. اگر کالاها توسط A تولید می شوند و بوسیله B توزیع می شود و بوسیله C خرده فروشی می شود به مصرف کننده D ، این بخش ممکن است بین A و D اعمال گردد یا D و B اما نه بین D وC .

D راههای جبران خسارت فراوانی بر علیه C تحت قانون فروش کالاها خواهد داشت. A یا B ممکن است پیشنهاد کنند به D تضمین الا را در عوض صرف نظر کردن D از حق بالقوه اقامه ی دعوا بر اساس مسئولیت مدنی تحت D.V.S یا تحت قرارداد جنبی که ممکن است بین آنها مطرح شود. اگر مرگ یا صدمه بدنی ایجاد شده است شرط یا آگهی نا معتبر است بر اساس بخش 2 قانون . استناد نیاز است که جایگزین شود در بخش 5 فقط به لحاظ خسارت به اموال یا چنین زیان اقتصادی همانطور که ممکن است در کامن لاو قابل جبران باشد. این بخش هیچ مسئولیت جدیدی ایجاد نمی کند. و صرفاً جلوگیری می کند از استثنا یا محدود کردن مسئولیت منتج شده از غفلت شخص مربوط به تولید یا توزیع کالاها که ناقص درآمد هنگامی که مصرف کننده ، استعمال کرد.

شرط معقولیت : در رابطه با شرط قراردادی ، معقول بودن این است که شروط یک نوع مناسب و معقول خواهند بود که در برگرفته می شوند با توجه به شرایطی که بوده است یا باید بطور معقول شناخته شده باشد یا در قصد طرفین هنگامی که قرارداد منعقد می شود. در تعیین هدف بخش 6 و 7 ( فروش اجاره به شرط تملیک و قراردادهای گوناگون که بر اساس آنها کالاها از بین می رود ) این که آیا یک شرط تأمین می کند شرط معقول بودن را ، یک دادگاه یا داور باید توجه کند به موضوع مشخص در جدول 2 . اینها شامل قدرت معامله نسبی طرفین است که آیا یک سند وجود داشت تا به شرط توافق شود یا یک توانایی به انعقاد قرارداد مشابه بدون شرط . جایی که مصرف کننده می دانست یا بطور معقول باید بداند شرطی که کالاها تولید شده بودند و غیره به سفارش خاص مشتری و جایی که شرط اعمال می شود. اگر چندین شرط تطابق نداشت که آیا معقول بود که انتظار داشته باشد که با شرطی که قابل اجرا خواهد بود تطابق داشته باشد. در تعیین اینکه آیا شرط معقول بودن هدف بخش های دیگر را تأمین می کند راهنمای قانونی وجود ندارد. اما دادگاه بطور طبیعی موضوع ذکر شده در جدول 2 را در نظر می گیرد  جایی که آنها مربوط هستند. هر چند این بخش مورد اختلاف است ، لیست انحصاری نیست.

« مطالعه تطبیقی با حقوق ایران »

آنچه در پی می آید ، مطالعه تطبیقی در ارتباط با شروطی است که در عمل بس فراوان و متنوعند . در این زمینه نه تنها با خلأ قانونی مواجه هستیم ، رویه قضایی نیز اگر وجود داشته باشد، ناچیز است.

بدنبال استفاده از شروط عدم مسئولیت در سطح گسترده ، دادگاههای دو کشور انگلیس و فرانسه که هر یک ، نماینده دو نظام حقوقی برجسته عالمند از منظری درست متفاوت با دیگری به این شروط نگریستند ، دادگاههای انگلیس به دستاویز اصل تسخیر ناپذیر آزادی قراردادی ، به حمایت از شروطی پرداختند که از نظر آنها از نگاه اقتصادی نیز کاملاً قابل تأیید بودند. بر عکس حقوق فرانسه با نظم عمومی آغاز کرد. رویه قضایی فرانسه در مرحله نخست این شروط را به طور کامل به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل می دانست. این واقعیت که در صورت اعتبار شروط عدم مسئولیت ، همه تدابیری که قانونگذاران برای حمایت از قربانیان زیانها اندیشیده اند ، عقیم خواهد ماند . شائبه مخالفت این شروط با نظم عمومی را تقویت می کند. اما کامن لاو در انگلیس جز به گونه ای شکلی با شروط عدم مسئولیت مبارزه نمی کرد. سلاح های مبارزه با شرط عدم مسئولیت در کامن لاو دو چیز است : سخت گیری در دخول شرط عدم مسئولیت در قرارداد و بویژه تفسیر مضیق شروط عدم مسئولیت ، قاعده تفسیر دیگری با نام « تفسیر علیه استناد کننده » ( contra proferentem) . اما زمانی فرا رسید که حقوق انگلیس دریافت که دیگر استفاده از یک مبارزه شکلی بی نتیجه است و نیاز به قانونگذاری احساس شد. در آغاز تحولی تازه قانونی با نام « شروط ناعادلانه قرارداد » وضع شد قانونی که علی رغم عنوانش تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است و نه تنها مهمترین قانونی است که تا به امروز در زمینه حقوق قرارداد در انگلیس وضع شده است ، بزرگترین جنبش قانونگذاری در دنیا در مورد شرط عدم مسئولیت به شمار می آید. فرانسویان نیز سرانجام اعتبار کامل شرط را پذیرفتند اما دو سلاح عمده تقصیر عمدی و سنگین را به عنوان مانعی در راه نفوذ شرط حفظ کردند.

تاریخ حقوق ایران را نیز باید به حقوق فرانسه مانند کرد. شروط عدم ضمان یا برائت از ضمان در فقه باطل ، است اگر به ظاهر یک قیاس منطقی است که دلیل این بطلان محسوب می شود همچنانکه خواهیم دید دلیل اصلی این بطلان ، بیم مخالفت با نظم عمومی بوده است. اما همچنانکه نیازها و ضرورت ها فرانسوی ها را مجبور به پذیرش این شرط کرده است فقیهان نیز چنین شرطی را در رابطه میان پزشک و بیمار « بنا به ضرورت » درست انگاشته اند. راجح به نفوذ یا عدم نفوذ شرط در مورد صدمه های بدنی راه حل قاطعی وجود ندارد.

گروه دیگر از مانع ماهوی دیگری بنام نقض تعهد اساسی ، برای بی اعتباری شرط به شدت ، طرفداری می کنند اما شاید بیشترین اختلاف ها به اثر شرط نسبت به اشخاص ثالث مربوط باشد.

دو رویکرد اساسی نسبت به شروط سلب مسئولیت وجود دارد :

1) دیدگاه شکلی : (procedural approach) شروط عدم مسئولیت اگر مؤثر باشد به عنوان دفاعی در برابر نقض تعهدات مطرح می شود. بدین سان فرض می شود که طرفین در مرحله انعقاد قصد ایجاد تعهدات الزام آوری را داشته اند اما در مرحله اجراء ، این تعهدات به دلیل وجود شرط عدم مسئولیت غیر قابل اجرا است.

همچنین در تعارض میان شرط عدم مسئولیتی که بطور وسیعی نگارش یافته است که با هدف اصلی قرارداد در تعارض است ، شرط عدم مسئولیت باید از میان برود.

2) دیدگاه توصیفی : ( substavtive approach) هر قراردادی از دو رشته تعهد ناشی می شود ، تعهدات نخستین و تعهدات ثانوی . تعهدات نخستین مستقیماً در قرارداد وجود دارند خواه طرفین بدانها تصریح کنند خواه قانون آن را مفروض بداند. تعهدات ثانوی در طول تعهدات نخستین واقع می شود و به دنبال نقض تعهدات نخستین ظاهر می شوند. در مرحله ی بعد ، برای تعیین دقیق تعهدات نخستین  - بر خلاف دیدگاه شکلی باید علاوه بر شروط ناظر به تعهدات نخستین ، به شروط ناظر به تعهدات ثانوی نیز باید نظر افکند ، اگر طرفین از راه شرط عدم مسئولیت ، تعهد ثانوی ناشی از عدم اجرای تعهد نخستین را از بین ببرند این امر بدین معناست که آنها وجود این تعهدات نخستین را نیز نخواسته اند از این دیدگاه ، دیگر نباید قواعد ویژه ایی بر تفسیر شروط عدم مسئولیت حاکم باشد . اگر شرط آنچنان فراگیر باشد که به هدف تعهد اساسی یک طرف بینجامد نباید شرط را با هدف اصلی عقد یا ذات آن در تعارض دانست ، چرا که وجود تعارض نتیجه تفسیر جداگانه قرارداد و شرط است. در حالی که مجموع قرارداد نشانگر آن است که یکی از طرفین خود را به هیچ چیزی متعهد نکرده است و یک قرارداد معوض به قرارداد رایگان تبدیل می شود.

این دو رویکرد تا حد زیادی شبیه نگرش متفاوتی است که در حقوق ایران در مورد شرط خلاف مقتضای ذات عقد وجود دارد. در حالی که در نظر مشهور همین که احراز شود شرط خلف مقتضای عقد است قرارداد باطل می شود به عقیده مخالفان باید مجموع شرط و عقد با هم در نظر گرفته شود و با توجه به قصد طرفین تفسیر گردد. در نتیجه اگر از اعلام های طرفین مشخص شود که آنان مقتضای عمل مشروع دیگری را خواسته اند ، شرط قرارداد ادعایی را به قرارداد معتبر دیگری تبدیل می کند.

در اعتبار شروط کاهش مسئولیت اتفاق نظر وجود دارد. از هر دو جنبه ی مثبت و منفی اصل آزادی قراردادی به نفع اعتبار این شروط استدلال شده است. از جهت مثبت همانگونه که اشخاص آزادند تا با هم قرارداد ببندند به همان جهت آزادند دامنه تعهدات خود را معین کنند. از جهت منفی نیز همانگونه که به موجب این اصل می توان از اصل تعهد متعهد نشد به طریق اولی باید بتوان تا حد معینی متعهد شد. با وجود این آزادی طرفین در این زمینه به دو طریق محدود می شود :

1) عدم امکان تجاوز به تعهد اساسی ( مقتضای ذات ) : در حقوق ایران بر خلاف حقوق فرانسه ، شرط مخالف مقتضای عقد اگر قرارداد را باطل نکند دست کم ماهیت آنرا تغییر می دهد.

2) تعهدات مربوط به نظم عمومی : معیار تشخیص نظم عمومی را باید قانون بدانیم . هر آنچه را که قانون به امری بودن آن تصریح می کند در شمار تعهداتی بیاوریم که وجودشان برای عقد ضروری است. در حقوق فرانسه ، رویه قضایی تعهد ایمنی را مرتاط با نظم عمومی می داند اما در حقوق ایران در فقدان قانون و رویه قضایی چاره ایی جز انتساب این تعهد به قصد ضمنی طرفین باقی نمی ماند و نتیجتاً شرط سلب تعهد ایمنی صحیح می باشد.

دسته ای از شروط هستند که حوادث معینی را در حکم قوه قاهره قرار می دهند مانند اینکه شرط شود ، بیماری ، متعهد یا اعتصاب کارگران مدیون را از مسئولیت معاف بدارد. در زبان فارسی از چنین شرطی به « شرط استثنای بعضی از اسباب عدم اجرا » تعبیر شده است. در حقوق ایران چنین شروطی در شمار کاهش مسئولیت آمده است. به عنوان مثال در فرضی که شرط می شود که امین در صورت سرقت کالا ، مسئول نباشد تعهد مراقبت از او کالای مورد ودیعه ولو در برابر سرقت از بین نمی رود. در نتیجه اگر کالا را در محلی که می داند احتمال سرقت وجود دارد قرار دهد و کالا سرقت شود مسئول است.

در دو مورد این شروط باید به شروط کاهش تعهد مانند شود نه شروط کاهش مسئولیت : مورد اول به خطرات استثنا شده در عقد بیمه مربوط می شود. در حقیقت بیمه گر محدود تعهدات خود را به دقت معین می کند. مورد دوم به فرضی مربوط می شود که طرفین به جای آنکه بعضی حوادث را در حکم قوه قاهره قرار دهند صریحاً خطراتی را که مدیون در قبال آنها مسئولیت دارد مشخص می کنند.

به هر حال در فرضی که بعضی از حوادث در حکم قوه قاهره قرار می گیرند :

اولاً وقوع آن حوادث نباید ناشی از تقصیر عمدی یا سنگین مدیون باشد . ثانیاً لزومی ندارد که آن حوادث اوصاف قوه ی قاهره را داشته باشند. زیرا در این صورت دیگر شرط عدم مسئولیت محسوب نمی شوند. و تنها تأکیدی بر قواعد عمومی اند مگر آنکه منظور از ذکر آنها ایجاد اماره - هایی به نفع مدیون باشد.

انواع شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت :

1) شروط عدم مسئولیت مصطلح        

2) شروط مربوط به قوه ی قاهره

3) شرط استثنای بعضی از اسباب عدم اجرا 

4) تغییر بار اثبات یا شرایط ایجاد مسئولیت به سود مدیون

5) شرط تحدید میزان مسئولیت

6) شرط تحدید نوع مسئولیت

7) شرط تحدید مدت اقامه ی دعوای مسئولیت 

8) شروط تضمین.

 

تفاوت شرط کیفری ( وجه التزام ) با شرط محدود کننده : علی الاصول ابتکار گنجاندن شرط وجه التزام ، نیروی الزام آور عقد را به سود طلبکار افزایش می دهد ، مدیون با درج شرط محدود کننده از قدرت اجبار کننده عقد تا حدی می کاهد شرط وجه التزام با خسارت واقعی به بار امده بی ربط است ، در حالی که شرط تحدید مسئولیت به طور مستقیم ناظر به اصل مسئولیت و حدود آن است. شرط وجه التزام اصولاً در مسئولیت های قراردادی مطرح می شود ( ماده 230 ق.م ) . طلبکار با استناد به شرط وجه التزام و بی نیاز از اثبات شرط دیگری به اقامه دعوا علیه مدیون بابت دریافت مبلغ وجه التزام مبادرت می کند ولی در فرض شرط محدود کننده ، طلبکار باید خسارات وارده به خود را ثابت کند و در صورتی که میزان این خسارات بیش از مبلغ شرط محدود کننده باشد این شرط مؤثر واقع می شود. در حقوق انگلیس ، زمانی که نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی تعهد مانعی برای نفوذ شرط عدم مسئولیت محسوب می شد شرط وجه التزام تابع این محدودیت نبود. امروز قانون شرایط ناعادلانه قرارداد ، نفوذ شرط کاهش مسئولیت را در بسیاری از موارد تابع معیار معقولیت کرده است و این بحث پیش آمده که آیا نفوذ شرط وجه التزام نیز بویژه وقتی خسارت وارده بیش از مبلغ وجه التزام است همانند شرط تجدید مسئولیت تابع معیار معقولیت است یا خیر ؟ در حقوق ایران ظاهره ماده 230 ق.م حکایت از آن دارد که ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین نمی تواند مانعی در راه نفوذ شرط وجه التزام باشد. با وجود این برخی از نویسندگان حقوقی ، شرط وجه التزام را نه تنها در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا در حکم ، در مورد صدمه های بدنی نیز نامؤثر خواند . از جهت تحلیلی ، در نفوذ شرط وجه التزام در صورت ارتکاب تقصیر عمدی جهت نامشروع است. در صورتی که شرط را ناظر به صدمه های بدنی بدانند موضوع شرط نامشروع است.

رضایت زیان دیده و پذیرش خطر : ( assumption of risk , consent) :

از جهت شکلی ، گفته شده است در حالی که رضایت قربانی اغلب در قالب یک عمل مستقل از قرارداد صورت می گیرد شرط عدم مسئولیت همیشه نیازمند یک توافق است.

در حالی که در فرض رضایت همیشه نیازمند اراده قربانی زیان هستیم ، در شرط عدم مسئولیت همیشه به اراده طلبکار نیاز نداریم. در تعهد به نفع ثالث متعهد می تواند بابت عدم اجرای تعهد شرط عدم مسئولیت کند بی آنکه جلب توافق متعهد له ( ثالث ) ضروری باشد. از مقایسه مواد 319 و 322 ق.م.ا این تفاوت فهمیده می شود. رضایت در مورد اتلاف عمدی اموال هم مؤثر می باشد مشروط بر اینکه اراده قربانی بطور مستقیم به ضرر تعلق گرفته باشد. در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی نافذ نیست. از آنجا که هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مال خود را دارد این امر فی نفسه در حقوق ما ، نامشروع نیست.

اثر رضایت در معافیت از مسئولیت بیشتر است یا اثر شرط عدم مسئولیت :

بند 3 از ماه 2 قانون شروط ناعادلانه قرارداد مقرر می دارد : « به وقتی که ی شرط ضمن عقد یا یک هشدار ، متضمن سقوط یا تحدید مسئولیت ناشی از تقصیر است نباید قبولی این شرط یا هشدار یا آگاهی شخص از وجود آن ، فی نفسه به منزله پذیرش ارادی خطر از ناحیه او تلقی گردد .» ، مفهوم این ماده آن است که در جایی که شرط عدم مسئولیت نامؤثر است رضایت یا پذیرش خطر می تواند مؤثر واقع گردد. بنابراین در حالی که بند 1 و 2 همین ماده شرط عدم مسئولیت در مورد خسارات وارده به شخص را ، اگر ناشی از تقصیر باشد نامعتبر می داند و در سایر موارد نیز اعتبار شرط عدم مسئولیت را به معقول بودن آن موکول می کند ، اگر احراز شود که زیان دیده با قبولی شرط به پذیرش خطر دست زده است ، شرط در هر دو مورد مؤثر خواهد بود.

بر عکس ، مواد 319 و 322 ق.م.ا به ترتیب مقرر می دارند : « هر گاه طبیب گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که انجام می دهد یا دستور آنرا صادر می کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است » . « هر گاه طبیبی .... قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او ... برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود » .

همانگونه که می بینیم قانونگذار ما ، به پیروی از فقه نه تنها برای شرط عدم مسئولیت اثر ابرایی شدیدتری نسبت به رضایت قائل شده است. اصولاً رضایت را به هیچ روی در معافیت از مسئولیت دخیل ندانسته است. باید میان دو چهره از رضایت تفاوت قائل شد : گاه شخص به نفس ضرر رضایت می دهد و گاه نه به نفس ضرر بلکه به جهت پرهیز از وقوع یک ضرر به انجام عملی رضایت می دهد که ممکن است خطراتی را در پی داشته باشد. مانند بیماری که به انجام اعمال پزشکی رضایت می دهد. در فرض اخیر تنها اثر رضایت آن است که وصف تقصیر کارانه عملی را که بی وجود این رضایت نامشروع می بود از بین می برد. در نتیجه اگر از انجام عمل پزشکی زیانی متوجه بیمار گردد بی آنکه پزشک در معالجه مرتکب یک تقصیر حرفه ایی شود ، مسئولیتی متوجه پزشک نخواهد بود. چه در برابر بیمار و چه در برابر نزدیکان او .اما به محض ارتکاب یک تقصیر از ناحیه پزشک ، مسئولیت مدنی او برقرار است. در چنین فرضی اثر شرط عدم مسئولیت با رضایت یکی است.

اما هنگامی که شخص به نفس ضرر رضایت می دهد با پیمان خسارتهای مالی و صدمه های بدنی تفاوت قائل شد : در مورد خسارتهای مالی ، قدرت ابرایی رضایت بیش از شرط عدم مسئولیت است. با وجود رضایت مالک ، عمل اتلاف مباح می گردد و دیگر بحث تقصیر عمدی و سنگین منتفی است. اما در مورد صدمه های بدنی ، رضایت نمی تواند عمل ارتکابی را مباح گرداند ، شخص تنها بر اموال خود و نه بر جسم و جان خود ، مسلط است.

قیاس با صلح دعوا : با اندکی تسامح ، توافق هایی که پس از وقوع خسارت به منظور تعیین یا حذف آن صورت می گیرد صلح ، برعکس توافق هایی که پیش از ورود خسارت به منظور کاهش مسئولیت بسته می شود شروط کاهش مسئولیت نامیده می شود. در اعتبار چنین توافق هایی تردیدی وجود ندارد چرا که در تمام این فروض دست کم سبب دین ایجاد شده است و با نظم عمومی نیز مخالفتی ندارد چون نمی توان دیگر مدعی خطرناک بودن چنین شروطی شد. صلح دین مربوط به جبران خسارت معتبر است حتی اگر این دین مربوط به صدمه های بدنی باشد با نتیجه نقض عمدی یک تعهد و حتی اگر نقض عمدی این تعهد در عین حال یک جرم جزایی را تشکیل دهد. ماده 756 ق.م : « حقوق خصوصی که از جرم تولید می شود ممکن است مورد صلح واقع شود.»

 

 

قانون مدنی :

 1- ماده 221 ق. مدنی : در حقوق ما نیز لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر برای تحقق مسئولیت قراردادی تأیید شده است و می توان از این قاعده به سود اعتبار شروط محدود کننده مسئولیت استدلال کرد. اگر مبنای لزوم پیش بینی ضرر ، قصد مفروض طرفین باشد بدین معنا که آنها نخواسته اند در برابر زیان های غیر قابل پیش بینی مسئول باشند چه دلیل دارد که توافق آنها بر محدود کردن مسئولیت های قابل پیش بینی را باطل بدانیم. ماده 221 ق.م ایران از دین مربوط به جبران خسارت سخن می گوید امت در وضعیت کنونی به خوبی می توان اعتبار شروط مربوط به مسئولیت را از آن استنباط کرد. این ماده مسئولیت قراردادی را قاعده تکمیلی می داند نه امری و توافق بر خلاف آن جایز است. تصریح به جبران خسارت تنها در صورتی سودمند است که طرفین بتوانند میزان مسئولیت را نیز تعیین کنند ، افزایش یا کاهش دهند وگرنه تأکید بر تصریح به لزوم جبران خسارت ، عبث است.

2- ماده 230 ق. مدنی : اعتبار شروط محدود کننده بطور ضمنی از این ماده استنباط می شود اگر چه این دو شرط تفاوت های عمده ای دارند ، اما در فرضی که میان خسارت وارده بیش از مبلغ وجه التزام است بر هم منطبق می گردند. هر دو سبب می شوند تا طلبکار از دریافت کامل خسارت محروم بماند. اگر مبلغ وجه التزام به غایت ناچیز باشد باید آنرا نوعی شرط دوم عدم مسئولیت به حساب آورد.

3- ماده 448 ق. مدنی : بر اساس این ماده سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط  نمود. خیار فسخ در موارد بسیاری ضمانت اجرای نقض یک تعهد است. قانون مدنی اجازه داده است طرفین بتوانند توافق نمایند که در صورت تخلف از انجام تعهد ، خیار فسخ برای طرف دیگر وجود نداشته باشد. مسئولیت قراردادی نیز در کنار خیار فسخ ، ضمانت اجرایی برای عدم انجام تعهد است. نباید پنداشت که قیاس توافق بر عدم خیار با توافق بر عدم مسئولیت ، قیاس مع الفارق است بویژه که ماده فوق از جهت وجود یا عدم وجود خیار حین عقد اطلاق دارد. در حقوق انگلیس عنوان شروط معافیت علاوه بر شرط کاهش مسئولیت ، سقوط حق فسخ را نیز در بر می گیرد.

4- مواد 752 و 766 ق . مدنی : بر اساس ماده 752 ق .م « صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله یا غیر آن واقع شود » . برای اعتبار صلح وجود تنازع ضرورتی ندارد. کافی است تنها زمینه ای برای ایجاد دعوا وجود داشته باشد بی آنکه این زمینه در حد یک سبب باشد در فرض شروط کاهش مسئولیت نیز قصد طرفین از تعیین کردن میزان مسئولیت یا از بین بردن آن جلوگیری از اقامه دعوا نیست ، توافق بر سر عدم مسئولیت یا محدود کردن آنرا می توان نوعی صلح دعوای احتمالی یا دعوای فرضی ( ماده 766 ق.م ) دانست.

5- ماده 436 ق.م : « اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد. »

6- مواد 509 و 517 ق.م : بطور ضمنی شرط محدود کننده مسئولیت را در اجاره متصدیان حمل و نقل و اجاره حیوانات معتبر دانسته است ، « در اجاره حیوان ممکن است شرط شود که اگر مؤجر در وقت معین محمول را به مقصد نرساند مقدار معینی از مال الاجاره کم شود .» این یک شرط تحدید مسئولیت است.

قوانین دیگر :

1- ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی : « خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر در انجام تعهد یا عدم انجام آنرا که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد خواهد شد .... مطالبه کند... در صورتی که قرارداد خاصی راجح به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد . »

همانطور که به روشنی از عبارات فوق استنباط می شود قرارداد راجح به خسارت می تواند قبل از وقوع خسارت منعقد شود و چنین قراردادی از جمله می تواند شرط محدود کننده مسئولیت یا شرط عدم مسئولیت باشد.

2- مواد 386 و 381 قانون تجارت :

در ماده 386 ق.ت ، شرط تحدید مسئولیت بابت تلف یا گم شدن کالا معتبر شناخته شده است . « اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود ... . به هر حال شرط محدود کننده مسئولیت متصدی در صورت تلف یا گم شدن کالا ، متصدی را نسبت به مازاد مبلغ بطور کامل از مسئولیت رها می سازد مگر آنکه او مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین شده باشد یا احراز شود که قصد طرفین تنها برداشتن تعهد ایمنی از دوش متصدی بوده است ، در اینصورت متصدی حمل در صورت ارتکاب تقصیر مسئول است. نباید از حکم ماده ی 386 قانون تجارت چنین نتیجه گرفت که تنها شرط محدود کننده مسئولیت در قرارداد حمل معتبر است و نه شرط عدم مسئولیت. قانونگذار در مقام بیان این امر نبوده است تنها خواسته یادآور شود که مسئولیت متصدی حمل و نقل جنبه تکمیلی دارد.

3- ماده 322 قانون مجازات اسلامی : قانون مجازات اسلامی شرط عدم مسئولیت را هم در رابطه بین بیمار و پزشک و هم در رابطه صاحب حیوان و دامپزشک معتبر شمرده است.

موانع نفوذ شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت :

1) تقصیر عمدی و سنگین : مبنای مسئولیت قراردادی ، تقصیر است. تقصیر قراردادی عبارت است از نقض تعهد قراردادی. در این معنی تقصیر ذره ای مفهوم اخلاقی ندارد. اما در بحث از شرط عدم مسئولیت به درجه ای از تقصیر قراردادی نظر نداریم. در حقیقت هنگامی که از مفهوم تقصیر سنگین و عمدی سخن می گوییم واژه تقصیر در همان مفهومی که در مسئولیت مدنی دارد بکار می رود یعنی تجاوز از رفتار یک انسان متعارف. در اصل 171 قانون اساسی ، اشتباه معادلی برای تفسیر سبک و تقصیر که مرتبه ای شدیدتر از اشتباه می باشد. معادل تقصیر سنگین می باشد. عملی که نتایج آن قابل پیش باشد یک تقصیر سنگین است. مواد 352 ، 336 ، 325 قانون مجازات اسلامی ، بند 2 ماده 4 قانون مسئولیت مدنی ، 391 قانون تجارت همچنین ماده 116 قانون دریایی به این امر اشاره دارد.

بر طبق قاعده تفسیر مضیق شرط در حقوق انگلیس جز در صورتی که طرفین با عباراتی صریح توافق مخالفی کرده باشند شرط عدم مسئولیت شامل مورد تقصیر نمی شود. همچنین تدلیس مدیون مانعی در راه نفوذ شرط می باشد. بدیهی است تدلیس نباید با تقصیر عمدی یکی دانسته شود چرا که یکی مربوط به مرحله انعقاد قرارداد و دیگری متوجه مرحله اجرای قرارداد است. با وجود این اگر تدلیس در مرحله ی اجرای قرارداد باشد و عنوان تقلب را هم به خود بگیرد مانع نفوذ شرط عدم مسئولیت است.

2) دکترین نقض اساسی : این دکترین بر پایه دو اندیشه استوار است : هر قراردادی دارای یک یا چند شرط اساسی است. شرط عدم مسئولیت نمی تواند ناظر به نقض این تعهد اساسی باشد چرا که در این صورت قرارداد را از محتوا و موضوع خود خالی می گرداند. این جنبه از دکترین متوجه اعتبار شرط است و شرط از همان ابتدا باطل است. جنبه دیگر آن ناظر به مرحله ی نفوذ شرط است که مدیون به فرض اعتبار شرط عدم مسئولیت در مقام دفاع نمی توان به آن استناد کند. گفته شده است به هنگامی که نقض اساسی قرارداد رخ می دهد طلبکار می تواند قرارداد را فسخ کند و تمام قرارداد از جمله شرط عدم مسئولیت منحل می شود. بنابراین در دعوایی که طلبکار پس از فسخ قرارداد بابت مطالبه خسارت مطالبه می کند مدیون نمی تواند به شرط عدم مسئولیت استناد کند زیرا دیگر چنین شرطی وجود ندارد. اکنون این دکترین در انگلیس تنها به عنوان یک قاعده تفسیری مطرح است نه قاعده حقوقی. در حقوق ایران ، به اعتقاد یکی از نویسندگان بزرگ حقوقی « در مورد اثر اصلی عقد ، شرط عدم مسئولیت بعضی نفی مقتضی و جوهر عقد نیست زیرا با وجود شرط ، طلبکار می تواند الزام متعهد را بطور مستقیم از دادگاه بخواهد و با هزینه  ی او موجبات انجام تعهد را فراهم سازد در اجرای عقد از حق حبس استفاده کند و در صورت عدم امکان الزام ، عقد را به هم بزند. پس چگونه می توان ادعا کرد که شرط عدم مسئولیت التزام را بیهوده می کند و با مقتضای عقد مخالف است » بعلاوه با وجود شرط عدم مسئولیت ، مدیون در صورت ارتکاب تقصیر عهد یا سنگین در اجرای تعهدی که به عهده گرفته است مسئول است. بنابراین در حقوق ایران ، مفهوم تعهد اساسی یا مقتضای عقد مانعی در راه اعتبار شروط عدم مسئولیت نبوده است.

در حقوق سوئیس ماده 100 ق.م این کشور توافق بر عدم مسئولیت متعهد را ، پیش از وقوع تخلف ، در صورت تقلب یا خطای مهم بطلان اعلام کرده است.

منابع :

1) حقوق مدنی دکتر سید حسین امامی ج 2.

2) اعمال حقوقی دکتر ناصر کاتوزیان

3) عقود معین (2) دکتر ناصر کاتوزیان

4) آثار قراردادها و تعهدات دکتر مهدی شهیدی

5) شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها محسن ایزانلو

 

                                                                                        

 

 

|+| نوشته شده توسط مهدی حبیبی در سه شنبه یکم اسفند 1385  |
 
 
بالا